裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第1082號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 何威儀 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17314號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳陸公克，含極微量第一級毒品海洛因殘渣之外包裝壹個重零點貳貳公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以91年度訴字第830號判決判處有期徒刑9月確定，甫於93年6月18日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知警惕。緣甲○○之友人乙○○因施用海洛因之事為父親丙○○所查悉（乙○○此施用第一級毒品海洛因犯行，另經本院以94年度訴字第463號判決判處有期徒刑8月確定），丙○○為使乙○○戒斷毒癮，乃於93年10月20日某時，在2人位處桃園縣平鎮市○○街之住處內，要求乙○○說出毒品來源，因乙○○知悉甲○○有施用、持有海洛因（甲○○施用第一級毒品海洛因犯行，業經本院以94年度訴字第476號判決判處有期徒刑10月，臺灣高等法院、最高法院先後駁回甲○○之上訴而確定）及販售之意，乃以電話與甲○○聯絡，佯稱要向甲○○購買約新臺幣（下同）1、2,000元之海洛因1包，甲○○雖明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣，惟因貪圖小利，仍應允乙○○在桃園縣中壢市中壢火車站前之「肯德基」速食餐廳門口交易，並即攜帶海洛因1包（淨重0.26公克，含極微量海洛因殘渣之外包裝1個重0.22公克）赴約，而丙○○除同時聯絡丁○○○○到場處理，並即尾隨乙○○之後前往約定地。嗣於93年10月20日下午6時10分許，乙○○抵達上址佯與甲○○交易時，丁○○○○隨即上前逮捕甲○○，並於附帶搜索時，當場在甲○○持有而屬甲○○姊姊 邱麗瑩 所有之門號0000000000號行動電話內，扣得上開海洛因1包。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告甲○○雖指稱警方以不正方式取得其自白云云，惟為本案承辦丁○○○○所否認，並已於本院審理時，詳證其詢問被告之過程，核無不法情事（見本院卷②第23、24頁），而遍查全卷，被告自始否認犯行，公訴人亦未援引其警詢之自白為證據，被告既無自白，此部分所辯，自屬無據。況且，徵諸被告於警詢及檢察官訊問時之說詞（見偵查卷第5至7、34頁），除門號0000000000號行動電話及其內海洛因來源，警詢時稱乃「 阿生 」所交付，偵訊時改稱乃「 阿成 」所交付，而略有差異外，餘均相符，被告嗣既表示其於檢察官訊問時之說詞均屬實（見本院卷②第62頁），並一度稱「阿生」即是「阿成」，或「阿生」乃其杜撰云云（見本院卷①第145頁；本院卷②第63頁），可見被告警詢時之說詞，應是基於其自由意願下所為，被告此部分所辯，並不實在。
（二）被告另指稱扣案之海洛因1包，警察未依法定程序搜索，屬違法取得之證據云云。惟上開海洛因1包，係丁○○○○逮捕被告後，逕行搜索被告隨身攜帶之行動電話而扣得乙節，業據證人 古源淦 到庭證述屬實（見本院卷②第25、26頁），雖古源淦於本院審理時之證詞，混用「臨檢盤查」及「逮捕」用語，然由所陳：前往現場前，已知乙○○是要去拿毒品，因被告神情緊張，有要逃跑之意，直覺行動電話內即藏有毒品等證詞，符合逮捕現行犯及附帶搜索之要件，可知丁○○○○斯時確係對被告執行逮捕無誤（刑事訴訟法第88條參照），則丁○○○○於逮捕被告後，進而對被告持有之行動電話執行附帶搜索（刑事訴訟法第
130條參照），程序並無不法，該扣案之第一級毒品海洛因，自有證據能力。
二、訊據被告雖坦承於上述時間應乙○○之邀前往桃園縣中壢市中壢火車站前之「肯德基」速食餐廳門口赴約，並為警在前揭行動電話內扣得海洛因1包之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其所以赴約，是為處理與乙○○之感情糾葛，身上為警扣得之海洛因1包，則是要供己施用，乙○○應是因其移情別戀，始捏造其要販賣海洛因之不實情節，其並非「藥頭」，本案應屬「陷害教唆」云云。
經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人乙○○於本院審理時結證屬實，且就其如何與被告相識，及因父親丙○○要求供出毒品來源，遂說出被告之過程，暨其與被告電話聯絡後，被告隨即同意售予其海洛因各節，均證述綦詳（見本院卷②第7至21頁），核與證人丙○○證稱：因其3個女兒均有施用毒品，為免 沈淪 ，乃要求乙○○說出毒品來源，並即聯絡警察、尾隨乙○○赴約之說詞（見本院卷②第29頁），及證人古源淦證稱：本案係乙○○之父親丙○○主動與其小隊長蔡建寬聯絡，其經由該線報前往逮捕被告，並在被告持有之行動電話內扣得前揭海洛因1包之證詞（見本院卷②第25、26頁），均互相吻合。而被告自承與乙○○熟識，參諸乙○○於檢察官訊問及本院審理時，均一度為有利被告之說詞（見偵查卷第37頁；本院卷②第6頁，此部分詳見理由二㈢），係經檢察官進一步交互詰問後，始證述如上，且坦承上開有利被告之說詞，並不實在（見本院卷②第11頁），暨乙○○於本院審理時，猶擔心前揭有利被告之說詞是否構成偽證，而猶豫不決之情節（見本院卷②第13頁），可知證人乙○○與被告應無嫌隙，無自陷偽證刑責而故意誣陷被告之道理。兼衡乙○○本次亦同時為警查獲其施用第一級毒品海洛因犯行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷①第20至22頁）、本院94年度訴字第463號刑事判決（見本院卷②第79、80頁）各1份可參，非僅可佐前述證人丙○○所稱乃為使乙○○戒斷毒癮始報警處理之證詞為真，由乙○○同時遭本院判刑入獄之事實及犯罪之人甚少願意將其犯行曝光之常情研判，乙○○前開所證，確屬真實。
（二）又丁○○○○因逮捕被告，逕行搜索被告持有之行動電話，因而扣得之白色粉末1包，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（淨重0.26公克，含極微量第一級毒品海洛因殘渣之外包裝1個重0.22公克），有法務部調查局93年11月23日調科壹字第080008468號鑑定通知書1份在卷可稽（見偵查卷第54頁），核其數量與乙○○所稱欲向被告購買之數量相符，參諸乙○○確有施用海洛因之事實，益徵可知證人乙○○所證，並非虛構。再者，上開門號0000000000號行動電話係被告之姊邱麗瑩申請後交由被告使用乙節，除據被告供承在卷（見本院卷②第62頁），並經本院調取該行動電話之申請人資料（見本院卷①第25頁）比對無誤，被告此部分所述，亦堪採信，則被告供承其於警詢、檢察官訊問時，所稱上開行動電話乃「阿生」、「阿成」所有，均係其所杜撰乙節（見本院卷②第62頁），堪信為真，據此，當可推知被告所稱該行動電話內之海洛因為其所有（見本院卷②第63頁），確屬事實。則被告接獲乙○○之要約後，隨即攜帶內藏海洛因之行動電話赴約，且於為警查獲後，刻意隱瞞海洛因之來源，杜撰事實，並佯稱不知道行動電話內有毒品，均可佐證被告赴約之際，確有販售海洛因予乙○○之意。足認被告確有販賣第一級毒品海洛因之意及販售予乙○○未遂之事實。
（三）被告雖以前詞置辯，惟：１乙○○與被告間並無感情糾葛之事實，業經證人乙○○到
庭結證屬實（見本院卷②第11、16頁）。被告雖稱係因其另結新歡始遭乙○○挾怨報復，並於檢察官訊問時，供稱其與乙○○是在本案查獲前1日分手（見偵查卷第34頁），於本院審理時，亦先稱是在93年10月19日與乙○○以電話談分手事宜云云（見本院卷①第145頁），以符合其於警詢時所述：其在現場時，未聽到警員表明身分，並誤以為警員是乙○○為報復分手而唆使前來打他，始為掙脫的說法（見偵查卷第6頁反面），然嗣卻改稱其於93年10月13日之前，即與乙○○在某不詳旅社中分手，並詳述2人分手之經過（見本院卷②第63、64頁），欲佐證其與乙○○於93年10月13日、15日、17日不可能見面之辯詞。但2者相核，非僅分手情節前後矛盾，所述顯有瑕疵，參酌前述證人乙○○於偵訊、本院審理時，一度為有利被告之證詞，亦難認乙○○有挾怨報復之事，可知被告此部分所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。至乙○○於上開偵訊時，雖表示被告並無販售其海洛因，其乃故意「咬」被告云云，因乙○○其後已改稱並無此事，且該次偵訊時之說詞，未經具結，乙○○斯時亦僅含糊否認，與前揭具體指證被告販售海洛因之過程，及有扣案之海洛因可以佐證相較，顯較不可採，故乙○○此部分所述，不足據為有利被告之認定。
２被告表示其本身有施用海洛因乙節（見本院卷②第63頁）
，雖有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，可信為真（詳見理由二㈣），然海洛因之施用與販賣，本非互斥行為，甚至實務上頗為常見，2者自可並行不悖。至於，被告否認其為「藥頭」，證人乙○○亦陳稱其不認為被告是「藥頭」云云（見本院卷②第15頁），然此涉及「藥頭」之定義為何，本有不同解釋空間，乙○○既已明確證稱被告有販售海洛因予其之意，縱乙○○主觀上認為向被告購買數量較少，或被告本身亦有施用毒品，並非「藥頭」，亦不影響本院上開認定。
３所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決參照）。查，本案乃乙○○應其父丙○○之要求，自行向被告表達購買海洛因之意等情，業已認定如前，而丁○○○○所以到達現場逮捕被告，乃係因丙○○主動提供線報所致，亦據證人乙○○、古源淦、丙○○證述明確，互核一致（見本院卷②第14、
15、21、25、28頁），則本案非僅無證據證明有執行公權力之人即司法警察參與對被告之設計引誘，而與前述「陷害教唆」、「釣魚」均係由執行公權力之人設計之要件不符。進一步言，雖乙○○所稱被告先前各次販售海洛因之行為欠缺積極證據足以證明，不得逕為不利被告之認定（詳見理由四），然由證人乙○○證稱先前即知悉被告有販售毒品才與被告聯絡之證詞（見本院卷②第15、16、18頁），及被告確實於接獲乙○○電話後，隨即攜帶海洛因赴約之事實互核，被告於乙○○與其聯絡前，應如證人乙○○所述，已有販售第一級毒品海洛因之意無訛（惟無證據證明被告販入扣案之海洛因之始，即係為販售，詳見理由二㈣）。是被告心生販售第一級毒品海洛因之犯意，與警員之行為無關，乙○○之行為，亦僅是使被告犯意彰顯而已，均與「陷害教唆」無關。被告此部分所辯，並不足採。
（四）雖販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度臺上字第7046號判決要旨參照），而公訴意旨指被告已連續3次販售第一級毒品海洛因予乙○○，則被告是否合於上開販賣毒品既遂之要件，即不無可疑。惟因公訴意旨所指被告連續3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚乏積極證據足以證明（詳如理由四所述），而被告為警查獲時採集之尿液經送驗結果，係呈嗎啡陽性反應（施用海洛因，尿液檢驗將呈嗎啡陽性反應），被告並因此經本院以94年度訴字第476號判決判處有期徒刑10月，臺灣高等法院以94年度上訴字第1867號判決、最高法院以94年度臺上字第6588號判決，先後駁回被告之上訴而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，並經本院調取上開刑事卷宗核閱無誤，顯見被告所述其平常有施用海洛因之事實（見本院卷②第63頁），洵屬有據，兼之被告為警查獲時，所扣得之海洛因僅1包，且屬小包裝，數量尚在可獨自施用完畢之合理範圍內，既無事證可證明被告究係何時、因何故購入上開扣案之海洛因（被告於本院審理時，雖供承是被查獲時前10分鐘所購入，惟此僅有被告單一自白，尚難遽採為不利被告之認定，見本院卷②第63頁），即乏積極證據足以佐證被告販入該包海洛因之始，是為了賣出，自應為有利被告之認定。因此，尚難認被告有意圖營利而販入前揭海洛因之事實。
（五）綜上所陳，被告販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行明確，應依法論科。至被告請求對證人乙○○測謊（見本院卷②第32頁），因本案事證已甚明確，核無必要。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，被告欲販售海洛因予乙○○，並已攜帶海洛因赴約而著手，因乙○○並無購買之真意，且警員即時上前逮捕，致未完成交易，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官以被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，提起公訴，雖本院認係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，惟因係適用同一法條，尚不生變更起訴法條之問題，併予敘明（最高法院72年度臺上字第4800號判決要旨參照）。被告行為後，刑法第25條及第26條未遂犯、第47條累犯之規定，均已於94年
1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，雖不論依修正前後之規定，被告均屬累犯，且均合於障礙未遂之規定而得減輕其刑，惟因修正前刑法第64條第2項規定，死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，而修正後刑法第64條第2項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，修正前之規定，較有利於被告，是經綜合全部罪刑比較結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，自應依修正前之刑法規定論處。從而，被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於刑之執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，而因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。被告已著手販賣海洛因，惟未發生犯罪之結果，其犯罪尚屬未遂，應依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。另，毒品為禍至大，被告散播毒害之行為殊非足取，所罰本不宜輕，惟本罪之法定刑為死刑、無期徒刑，其罰極重，立法者固冀重刑以遏止毒品之危害，然因被告販賣海洛因之次數計1次，且販售之數量非多，其對象亦僅有乙○○
1人，較諸販賣毒品予不特定之多數人施用，顯然有別，被告因思慮不周，為圖小利，致罹重典，其販賣毒品之數量既少，且尚無所得，情輕法重，堪予憫恕，科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之（此條文修正前與修正後用語不同，但實質內涵則相同，為法院就刑之酌減標準見解之明文化，非屬法律之變更，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。爰審酌被告為一己私利販賣毒品，助長毒品氾濫，危害國人身體健康及社會治安非輕，惟尚未販出即為警查獲，並未造成實際危害，暨其犯罪之動機、手段、素行及查獲毒品之數量等一切情狀，判處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因之外包裝，均與毒品海洛因直接接觸致含有殘渣而無法完全析離，有法務部調查局94年4月12日調科壹字第09400114740號函在卷可參（見本院卷②第76頁），應與扣案之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至扣案之門號0000000000號行動電話1支，非屬被告所有，業已認定如前，尚無沒收之問題，併予指明。
四、公訴意旨另認：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於93年10月13日、15日、17日晚間6時許，在桃園縣中壢市中壢火車站前之「肯德基」速食餐廳門口，以每包海洛因800元不等之價格，出售予乙○○3次，因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。查被告堅決否認涉犯此部分犯行，公訴人雖據乙○○之證述，認被告犯有上開罪嫌，惟乙○○證稱其係以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡乙節，核與通聯紀錄顯示上開2電話號碼之電話斯時並無聯絡之事實不符，有通聯紀錄1份在卷可稽（見本院卷①26至127頁），而所稱購買之海洛因數量，或云800元（見偵查卷第12頁；本院卷②第17頁）、或云1,000元（見偵查卷第79、80頁），所述亦相齟齬，雖此涉及證人記憶力問題，因事隔較久未能苛求其詳細記憶，乙○○嗣亦解釋其通常是購買1,00
0元，但錢不夠時只給800元，聯絡方式則可能是用公共電話撥打云云（見偵查卷第80頁；本院卷②第17頁），惟證人乙○○對各次購買之時間、數量、聯絡方式既均未能確定，對於檢察官之詰問，亦未能明確回答（見本院卷②第12、14頁），說詞復有前開差異，則所述是否正確，即屬有疑，兼之其所稱向被告購得之物品並未扣案，以當今毒品交易情形紊亂，不乏以他種藥物混充之現象，並無證據證明乙○○所購者即為海洛因，所證自有疑義。此外，公訴人雖謂依據上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄之基地臺位置，顯示被告於93年10月13日、15日、17日下午，均曾出現在桃園縣中壢市中壢火車站附近，可證明被告確有乙○○證述之連續販售海洛因行為，然衡之被告本即住在桃園縣中壢市，有其年籍資料在卷可參，而上開證據僅得證明被告曾在該處附近活動，證人乙○○復表示所述93年10月13日、15日、17日下午等時間，僅是其大概推論（見本院卷②第14、18頁），則此事實，實難逕據為不利被告之認定。綜上以觀，既查無積極證據足以證明上情，罪疑唯輕，應從有利被告之認定，而不能遽認被告涉有此部分犯行。然因檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項、第59條、修正前刑法第47條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官林家賢法官許炎灶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官文巧雲中華民國95年9月20日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第1項。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。