裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國99年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第607號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人黃文德被告丙○○選任辯護人 張永昌 律師
陳昱昇 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1694號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；扣案插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支，均沒收；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；扣案插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支，均沒收；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月；扣案插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支，均沒收；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑陸年肆月；扣案海洛因參拾柒包（驗前淨重合計參點壹參公克，驗後淨重合計參點零玖公克，空包裝總重柒點玖壹公克，含包裝袋參拾柒只），均沒收銷燬；其中貳拾包海洛因所捲入之吸管貳拾支、插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支，均沒收；扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與丙○○連帶沒收。應執行有期徒刑拾年陸月；扣案海洛因參拾柒包（驗前淨重合計參點壹參公克，驗後淨重合計參點零玖公克，空包裝總重柒點玖壹公克，含包裝袋參拾柒只），均沒收銷燬；其中貳拾包海洛因所捲入之吸管貳拾支、插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具、插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支；扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與丙○○連帶沒收；未扣案販賣毒品所得財物新臺幣壹仟玖佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年拾月；扣案海洛因參拾柒包（驗前淨重合計參點壹參公克，驗後淨重合計參點零玖公克，空包裝總重柒點玖壹公克，含包裝袋參拾柒只），均沒收銷燬；其中貳拾包海洛因所捲入之吸管貳拾支、插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支，均沒收；扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與乙○○連帶沒收。
丙○○其餘被訴於民國九十八年十二月二十七日上午十一時、九十八年十二月二十八日上午六時二十八分之後某時、九十八年十二月二十八日上午七時二十四分之後某時販賣第一級毒品，均無罪。
事實
一、乙○○、丙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟為下列行為：
（一）民國98年12月27日上午10時31分，甲○○以裝設在高雄市○鎮區鎮○路○○○號全家便利超商之公用電話門號00-0000000號，撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號，表示欲購買新臺幣（下同）1000元之海洛因1包，乙○○即基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意而應允之，乃於同日上午11時許，在高雄市○鎮區鎮○路與草衙橫巷口，交付不詳重量之海洛因1包給甲○○，並向甲○○收取販賣毒品價金1000元。
（二）98年12月28日上午6時27分、6時28分， 林恩羽 以持用之行動電話門號0000000000號，撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號，表示欲購買500元之海洛因1包，乙○○即基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意而應允之，乃於同日上午6時28分之後某時，在高雄市前鎮高中對面巷口某處，交付不詳重量之海洛因1包給林恩羽，並向林恩羽收取販賣毒品價金500元。
（三）98年12月28日上午7時24分，林恩羽因同日上午6時28分許向乙○○購買之海洛因夾鏈袋破裂而漏失，復以持用之行動電話門號0000000000號，撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號，表示欲購買500元之海洛因，乙○○即基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意而應允之，乃於同日上午7時24分之後某時，在高雄市前鎮高中對面巷口某處，交付不詳重量之海洛因1包給林恩羽，然林恩羽因身上現金僅450元，乙○○乃同意林恩羽欠費50元，而僅收取販賣毒品價金450元。
（四）緣甲○○因決心戒毒於98年12月30日下午3時4分許前往高雄市政府前鎮分局，檢舉其施用海洛因之來源，並配合警方查緝，於同日17時16分、17時17分，以裝設在高雄市○鎮區○○○路○○號全家便利超商之公用電話門號00-0000000號，撥打丙○○持用之行動電話門號0000000000號，向原已有意圖營利販賣海洛因犯意之丙○○佯稱要購買
500元之海洛因1包，丙○○立即應允之，與甲○○約定在高雄市○鎮○○○路之原住民委員會前公園交易，並指示乙○○開車前往約定地點，乙○○乃與丙○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載丙○○前往高雄市○鎮區○○○路之原住民委員會前公園，丙○○、乙○○先抵達即下車，丙○○並坐在公園某椅子上等候，甲○○約於同日下午5時50分許抵達，隨即交付買賣海洛因價金500元予乙○○，正待丙○○從公園椅子拿海洛因前來交付之際，甲○○即打信號通知現場埋伏之員警，丙○○、乙○○乃當場為埋伏員警逮捕，丙○○、乙○○雖均有販賣第一級毒品海洛因之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，惟因甲○○僅係配合警方查緝丙○○、乙○○，並無販入毒品之真意，雙方意思表示無從為一致，而販賣未遂。員警當場扣得乙○○所有甲○○當日交付之販賣海洛因所得現金
500元及聯絡前揭（一）、（二）、（三）所載販賣海洛因事宜之插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，丙○○所有聯絡（四）所載販賣海洛因事宜之插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，並在丙○○坐過的公園椅子旁扣得海洛因2包（驗前淨重合計0.27公克，驗後淨重合計0.26公克，空包裝總重0.44公克，其中1包套有吸管），另於98年12月30日下午6時30分許徵得乙○○同意，搜索上開車牌號碼00-0000號自用小客車扣得海洛因35包（驗前淨重合計2.86公克，驗後淨重合計2.83公克，空包裝總重7.47公克，其中19包套有吸管）、乙○○所有預備販賣海洛因而分裝毒品使用之空吸管10支。嗣乙○○於檢察官偵查中及本院審理時，對於上揭4次販毒行為均自白不諱。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院91年臺上字第1523號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，本件被告即屬後者之情形，其販毒之意思初非警察人員所造意，詳見下述貳、四、（五）之說明，故警方之誘捕以及查扣物自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院90年度臺上字第606號判決參照）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查共同被告乙○○於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告丙○○否認其證據能力，經核復不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等規定，應無證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人甲○○、林恩羽及共同被告乙○○於偵查中經具結而為之證述，被告丙○○雖否認其證據能力，然甲○○、乙○○均於本院審理時到庭就各該偵查中所為之證述接受被告丙○○詰問，而林恩羽因已死亡，無從傳喚到庭，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。此外，復查無顯不可信之情況，均應認有證據能力。
四、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件被告丙○○否認證人甲○○於警詢陳述之證據能力。經查，甲○○於警詢陳述：查獲當天（即98年12月30日）約17時撥打丙○○之行動電話0000000000號與丙○○約在高雄市前鎮區原住民委員會公園見面買賣毒品等情節（見警卷，頁17），然其於本院審理時則稱：忘記查獲當天係撥打哪支門號與何人通話等語（見本院卷二，頁54），前後陳述不符。本院審酌證人甲○○於偵訊及本院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且初到案時，對於犯罪過程記憶較為清晰，較無在被告面前陳述之人情壓力，本院認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪犯罪事實存否所必要，依上說明，應有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告丙○○、乙○○及辯護人均對於本判決引用之其餘傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，均應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○坦承上揭犯行。質之被告丙○○則僅坦承持用0000000000號行動電話門號，該門號於98年12月30日下午17時17分許接獲00-0000000號公用電話撥打之通話，隨後與乙○○一起前往查獲地點等情，惟矢口否認有何販賣海洛因予甲○○犯行，辯稱：伊當天接聽00-0000000號公用電話所撥打之電話後，對方即問乙○○在不在，因當時伊乘坐乙○○的車，立即將電話交給乙○○，由乙○○與對方通話，隨即就被乙○○載往查獲地點，伊不知道該通電話係甲○○要向乙○○購買毒品云云。經查：
（一）事實欄一（一）、（二）、（三）所載犯行上揭事實欄一（一）、（二）、（三）所載事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱，核與證人即購毒者甲○○、林恩羽證述之情節相符（見警卷，頁
18反面；偵卷，頁34、96；本院卷二，頁54反面），且有被告乙○○持用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄及00-0000000號話機資料在卷可查（見偵卷，頁37；本院卷一，頁73、77、141），復有上開插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具及海洛因37包扣案可佐，而上開37包海洛因，送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，①在公園椅子旁扣得之海洛因2包均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計
0.27公克，驗後淨重合計0.26公克，空包裝總重0.44公克；②在乙○○上開自小客車扣得之海洛因35包，均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計2.86公克，驗後淨重合計2.83公克，空包裝總重7.47公克，純度28.23％、淨重
0.81公克，有該局99年1月26調科壹字第099230021號濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見偵卷，頁177），足認被告乙○○此部分自白，與事實相符，堪予採信。
（二）事實欄一（四）所載犯行
1、甲○○因決心戒毒於98年12月30日下午3時4分許前往高雄市政府前鎮分局，檢舉其施用海洛因之來源乙情，此有檢舉筆錄在卷足憑（見警卷，頁18～19）。又被告丙○○持用行動電話門號0000000000號，業據其自承在卷（見本院卷，頁49反面），甲○○為配合警方查緝毒品來源，乃於同日17時16分、17時17分，以裝設在高雄市○鎮區○○○路○○號全家便利超商之公用電話門號00-0000000號，撥打丙○○持用之行動電話門號0000000000號，佯稱要購買
500元之海洛因1包等情，業據證人甲○○於偵查中結證明確（見偵卷，頁34），復有行動電話門號0000000000號與公用電話門號00-000000號之通聯紀錄及00-0000000號話機資料在卷可稽（見偵卷，頁38；本院卷一，頁168），是此部分事實，應予認定。
2、證人甲○○於警詢稱：「【問：你今日（即98年12月30日）是如何聯絡丙○○及乙○○前往該公園？欲作何事？如何聯繫警方？】我今約17時許以公用電話撥打丙○○之行動電話0000000000號欲購買毒品，丙○○約我至高雄市○鎮區○○○路高雄市原住民委員會對面公園見面，我就馬上聯繫前鎮分局偵查隊員參並向其說明情形，我約於17時50分到達現場時就看到丙○○及乙○○在公園裡，我就上前將欲購買毒品海洛因之500元交給乙○○時，警方就上前逮捕丙○○及乙○○，並在現場椅子下查獲2包毒品海洛因（2包都是0.3公克）。」（見警卷，頁17）；於偵訊時具結證稱：「（問：98年12月30日下午5點你用公共電話撥打0000000000的電話購買毒品？）是，我在高市勞工局附近的公用電話打的，我撥打0000000000給丙○○，丙○○接的電話，我在電話裡說『我要買500』（意思要買500元的海洛因），丙○○就約在原住民委員會對面的公園，經過半小時我們在公園碰面，這次丙○○跟乙○○一起去，我到的時候丙○○、乙○○已經到了，碰面的時候我把錢交給乙○○，乙○○有收錢，乙○○、丙○○都沒拿毒品給我，因為丙○○坐在公園的椅子上正在講電話，乙○○跟我當時站著，乙○○跟我說海洛因在丙○○身上，之後我就打信號給偵查隊，偵查隊就上前抓人」等語（見偵卷，頁34），核與被告丙○○於98年12月31日偵查中法官羈押訊問時坦承：伊於98年12月30日下午4時許有販賣海洛因給甲○○，甲○○約於下午4時許撥打行動電話門號0000000000號與伊等語（見本院99年度聲羈字第
3號卷，頁3～4），及被告乙○○於偵訊時稱：98年12月30日在公園椅子下方扣到的2包海洛因是丙○○的，其中一包要賣給甲○○，當天是丙○○下車因為第一個買家已經到場，交易完成後，丙○○即坐在公園椅子上等候包括甲○○在內之其他買家到場（見偵卷，頁82～83）；於審理時以證人身分結稱：伊於98年12月30日之所以會跟丙○○前往高雄市○鎮區○○○路之原住民委員會前公園，係因甲○○打電話要跟渠等買毒品，當時伊在開車，所以電話是丙○○接的，丙○○即與甲○○約在那裡，丙○○講完電話後跟伊說要去那裡，丙○○沒有將電話拿給伊讓甲○○通話，警察在公園椅子下方查獲2包海洛因係丙○○放置的等情節大致相符（見本院卷一，頁17反面），且員警當天逮捕被告乙○○、丙○○後，在公園椅子旁扣到
2包海洛因，在被告乙○○車上扣到海洛因35包，此有搜索扣押筆錄在卷足憑（見警卷，頁24、30），而上開37包海洛因經送驗後確均含第一級毒品海洛因成分，已如前述，足見證人甲○○前揭證述，應堪採信。是以甲○○於98年12月30日17時16分、同日17時17分撥打行動電話門號0000000000號佯裝欲購買毒品時，係被告丙○○接聽，且由丙○○應允之並約定在高雄市○鎮○○○路之原住民委員會前公園交易海洛因，丙○○隨即指示被告乙○○駕車前往，乙○○乃駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載丙○○一起前往約定交易地點，丙○○、乙○○率先抵達，丙○○乃下車坐在公園某椅子上等候，乙○○則站著等候甲○○，嗣於同日下午5時50分許甲○○抵達公園時，即上前交付買賣海洛因價金500元予乙○○，乙○○收取後，正待丙○○拿海洛因前來交付甲○○之際，甲○○即打信號通知現場埋伏之員警，被告乙○○、丙○○即當場被逮捕，並在丙○○原坐公園椅子旁扣得海洛因2包，在乙○○上開自小客車扣到海洛因35包等事實，應已明確。
至於被告丙○○於審理時改稱：伊接聽電話後，對方即問乙○○在不在，因當時伊乘坐乙○○的車，立即將電話交由乙○○與對方通話，隨即就被乙○○載往查獲地點，伊不知道該通電話係甲○○要向乙○○購買毒品云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。
3、按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度台上字第1868號、96年度台上字第758號、97年度台上字第
418號判決意旨參考）。經查，證人甲○○於偵訊時具結證稱：「（問：98年12月30日下午5點你用公共電話撥打0000000000的電話購買毒品？）是，我在高市勞工局附近的公用電話打的，我撥打0000000000給丙○○，丙○○接的電話，我在電話裡說『我要買500』，丙○○就約在原住民委員會對面的公園，…」等語（見偵卷，頁34），是甲○○在電話中僅表示「我要買500」，而未提到購買何物，被告丙○○即能明瞭甲○○係要購買「海洛因」之意，並應允之，可見被告丙○○原已有販賣海洛因之犯意，並非因警員透過證人甲○○之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別。是本件應屬合法之偵查手段，而非「陷害教唆」。
（三）再者，政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，況海洛因之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，且被告2人與證人甲○○、林恩羽間既均無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全無償或以購入之成本價轉讓之，堪認被告2人均係基於販賣以營利之意圖而為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，殆無疑義。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○上揭犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告乙○○事實欄一（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又事實欄一（四）所載犯行，係證人甲○○配合警方查緝而打電話向丙○○佯稱欲購買毒品，藉以誘捕被告丙○○、乙○○，詳如前述，是證人甲○○並無購買毒品之意思，致毒品交易無從完成，然被告丙○○、乙○○本於販賣第一級毒品海洛因之故意，依約攜帶海洛因到約定地點，應認為已著手於販賣第一級毒品之實行而未完成交易，是核被告乙○○、丙○○此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告乙○○、丙○○就事實欄一（四）所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○所犯3次販賣第一級毒品既遂罪及1次販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○、丙○○就事實欄一（四）所載犯行，已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告乙○○迭於偵查及審理中均自白事實欄一（一）至（四）所載販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，被告乙○○、丙○○固有上開販賣海洛因予他人之行為，然審酌其等販售毒品之數量非多，所得利益當屬有限，其惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取鉅額利潤之大盤商顯屬有別，若遽處以販賣毒品罪之法定本刑，除無從藉由量刑顯示、區分行為人之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰就被告乙○○所犯3次販賣第一級毒品既遂罪、1次販賣第一級毒品未遂罪及被告丙○○所犯1次販賣第一級毒品未遂罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並分別依法遞減之。
（二）爰審酌被告乙○○、丙○○均明知海洛因對於人體有莫大之危害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販毒行為，敗壞社會治安，嚴重戕害國民身心健康，且被告乙○○犯後坦承犯行，深表悔意，而被告丙○○供詞反覆，飾詞卸責，態度欠佳，兼衡被告2人素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況及販賣海洛因之數量、販賣所取得價金等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就被告乙○○所犯4罪，定其應執行刑，以資懲戒。
（三）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6501號判決意旨參照）。本件扣案插置門號0000000000號行動電話1具，為被告乙○○所有，係聯絡事實欄一（一）、（二）、（三）所載犯行所用之物，業據乙○○坦承明確（見本院卷一，頁146），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其對應之各次罪名項下宣告沒收；而插置門號0000000000號行動電話1具，係被告丙○○所有，業據丙○○陳明屬實（見本院卷一，頁49反面、146），係聯絡事實欄一（四）所載犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依共同正犯責任共同之原則，於被告乙○○共犯該罪項下宣告沒收。又扣案現金500元，係被告乙○○、丙○○共同犯事實欄一（四）所載犯行所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其等對應之罪名項下連帶沒收。至於被告乙○○事實欄一（一）、（二）、（三）所載犯行，依序實際收取1,000元、
500元、450元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該罪名項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案空吸管10支，係被告乙○○所有，預備供販賣海洛因所用，應依刑法第38條第1項第2款規定，於各次販賣第一級毒品罪名項下宣告沒收，並依共同正犯責任共同之原則，於被告丙○○所犯罪名項下宣告沒收。
（四）又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。是本件在丙○○所坐過公園椅子旁扣得之海洛因2包（驗前淨重合計0.27公克，驗後淨重合計0.26公克，空包裝總重0.44公克）及在乙○○所駕駛自小客車扣得之海洛因35包（驗前淨重合計2.86公克，驗後淨重合計2.83公克，空包裝總重7.47公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局99年1月26調科壹字第099230021號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵卷，頁104），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，於被告乙○○最後一次販賣第一級毒品罪名項下（即事實欄一（四）所載犯行），宣告沒收銷燬之，並依共同正犯責任共同之原則，於被告丙○○所犯罪名項下，宣告沒收銷燬之。又包裝毒品之袋子，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。而椅子下方扣得海洛因其中1包及乙○○車上扣得海洛因其中19包，均捲入吸管，此有查扣證物照片在卷可證（見警卷，頁36），係用以避免引人注目、便於藏匿，亦據被告乙○○陳明屬實（見偵卷，頁79），足認該20包海洛因所捲入之吸管20支，係供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯最後一次販賣第一級毒品罪名項下（即事實欄一（四）所載犯行），宣告沒收，並依共同正犯責任共同之原則，於被告丙○○所犯罪名項下宣告沒收。至於扣案之乙○○所有另1具行動電話，則無積極證據證明與上開販賣海洛因犯行有何關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○另與乙○○意圖營利，共同基於販賣第一毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由乙○○與買家聯絡、達成販賣毒品合意並交付海洛因、收取買賣價金，乙○○再將所得價金交付丙○○之分工方式，共同為事實欄一
（一）、（二）、（三）所載犯行，因認被告丙○○此部分所為，另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院亦著有53年台上字第656號及29年上字第3105號判例可參）。
三、公訴人認被告丙○○涉有上開販賣第一級毒品犯行，無非係以共犯即共同被告乙○○之供述、乙○○持用之門號0000000000號與丙○○持用之門號0000000000號通聯紀錄等為其論據。惟訊據被告丙○○堅詞否認有何此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：事實欄一（一）至（三）所載犯行，係乙○○單獨一人所為，且乙○○亦未將所得價金交給伊等語。經查：
（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。立法意旨在限制被告或共犯之自白在證據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。即使被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不利於被告之認定。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例要旨可參）。又毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」故犯上開各罪者，為防範其為圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第4078號判決意旨可資參照）。末按有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第3543號判決意旨可參）。
（二）共同被告乙○○固於警詢稱：丙○○每天以500元請伊幫他販賣海洛因給不特定人士，伊所販賣的海洛因均是丙○○的，伊是幫丙○○販賣毒品，有時候丙○○還會提供第一級毒品海洛因給伊施用等語（見警卷，頁14）；於偵訊稱：伊幫丙○○賣海洛因給甲○○，伊收到錢後會交給丙○○，除了幫丙○○交毒品給甲○○外，還會幫他交毒品給其他買毒品的人，丙○○每天會給伊500或1000元，或給伊海洛因施用，事實欄一（一）、（二）、（三）所載販賣海洛因所得價金，伊均有交給丙○○（見偵卷，頁5、78、81）；於審理時證稱：事實欄一（一）、（二）、
（三）伊所販賣的海洛因均是丙○○提供等語（見本院卷一，頁18、19、20），然依上開說明，尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，以擔保其所為不利於被告丙○○陳述之真實性，合先敘明。
（三）公訴人另提出乙○○持用之門號0000000000號與丙○○持用之門號0000000000號之通聯紀錄為證，然此僅能證明2支門號有通話，但無法證明其通話內容為何，自不足以作為認定乙○○上開供述確與事實相符之補強證據。
（四）又被告丙○○雖於98年12月31日偵訊時供稱：「（問：你與乙○○一起賣毒品？）我有協助他賣」、「若有人要買毒品，我會幫他接電話，與他一起到交易地點，毒品都是由乙○○拿給買受人，錢也是他自己收受，他再給我一些錢」、「我8月還沒有開始賣毒品，開始是在10月初才跟乙○○一起賣」、「我承認有與乙○○一起賣毒品」、「除了甲○○有向我們買毒品外，還有約20多位向我們買毒品，都是打0000000000、0000000000電話約交易地點。上開電話0973的是我在使用，0910的是乙○○在使用」等語（見偵卷，頁8～9），惟其所稱與乙○○共同販賣毒品之時間、地點、販賣之對象、價格、數量等各節，均未供明，且被告乙○○所為事實欄一（一）、（二）、（三）所載犯行，均係買家撥打乙○○持用之門號0000000000號，由乙○○親自接聽電話與買家達成合意後，乙○○親自交付海洛因予買家並向買家收取買賣價金，已如前述，此與被告丙○○前揭供稱幫乙○○接聽電話，與乙○○一起到交易地點之分工模式不符，故被告丙○○此部分供述，亦不足以作為認定乙○○上開不利丙○○之供述，確與事實相符之補強證據。
四、綜上所述，公訴人認被告丙○○涉有上開販賣第一級毒品犯行，固有共犯乙○○之供述，然上開通聯紀錄並不足以擔保乙○○所為不利於被告丙○○供述之真實性，亦無其他與公訴人所指事實相符之必要證據，可資補強審認，故公訴人認被告丙○○涉有上開犯行所舉之證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足認被告丙○○有公訴人所指之上開犯行，揆諸首揭說明，自均應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國99年9月1日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官簡佩珺法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月1日
書記官秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。