裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1719號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1719號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳富勇 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第607號中華民國99年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1694號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同販賣第一級毒品未遂部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑陸年捌月；扣案海洛因參拾柒包（驗前淨重合計參點壹參公克，驗後淨重合計參點零玖公克，空包裝總重柒點玖壹公克，含包裝袋參拾柒只），均沒收銷燬；其中貳拾包海洛因所捲入之吸管貳拾支、插置門號Z000000000號SIM卡之行動電話壹具及空吸管拾支，均沒收；扣案共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元，應與 張溥麟 連帶沒收。
事實
一、張溥麟、甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得販賣。緣 李宜祥 因決心戒毒於民國98年12月30日下午3時4分許前往高雄市政府前鎮分局，檢舉其施用海洛因之來源，並配合警方查緝，於同日17時16分、17時17分，以裝設在高雄市○鎮區○○○路○○號全家便利超商之公用電話門號00-0000000號，撥打甲○○持用之行動電話門號0000000000號，向原已有意圖營利販賣海洛因犯意之甲○○佯稱要購買500元之海洛因1包，甲○○立即應允之，與李宜祥約定在高雄市○鎮區○○○路之原住民委員會前公園交易，並指示張溥麟開車前往約定地點，張溥麟乃與甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車攜帶毒品海洛因，搭載甲○○前往高雄市○鎮區○○○路之原住民委員會前公園，甲○○、張溥麟先抵達即下車，甲○○並坐在公園某椅子上等候，李宜祥約於同日下午5時50分許抵達，隨即交付買賣海洛因價金500元予張溥麟，正待甲○○從公園椅子拿海洛因前來交付之際，李宜祥即打信號通知現場埋伏之員警，甲○○、張溥麟乃當場為埋伏員警逮捕，甲○○、張溥麟雖均有販賣第一級毒品海洛因之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，惟因李宜祥僅係配合警方查緝甲○○、張溥麟，並無販入毒品之真意，雙方意思表示無從為一致，而販賣未遂。員警當場扣得張溥麟所有李宜祥當日交付之販賣海洛因所得現金500元及甲○○所有聯絡販賣海洛因事宜之插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，並在甲○○坐過的公園椅子旁扣得海洛因2包（驗前淨重合計0.27公克，驗後淨重合計0.26公克，空包裝總重0.44公克，其中
1包套有吸管），另於98年12月30日下午6時30分許徵得張溥麟同意，搜索上開車牌號碼00-0000號自用小客車扣得海洛因35包（驗前淨重合計2.86公克，驗後淨重合計2.83公克，空包裝總重7.47公克，其中19包套有吸管）、張溥麟所有預備販賣海洛因而分裝毒品使用之空吸管10支。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院91年臺上字第1523號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意。如後所述，本件被告即屬後者之情形，其販毒之意思初非警察人員所造意，故警方之誘捕以及查扣物自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院90年度臺上字第606號判決參照）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告、辯護人於準備期日對於證據能力表示並無意見（見本院卷第52頁至第53頁），且迄於言詞辯論終結之時止，均未據檢察官及被告或辯護人聲明異議，本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無關聯性明顯過低之情形，以為證據應屬適當，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
（一）、上揭販賣第一級毒品海洛因予李宜祥未遂之犯行，業據
被告甲○○於檢察官偵查中（見偵查卷第8頁至第10頁、第96頁至97頁）、檢察官聲請羈押原審法官訊問時（原審聲羈卷第3頁至第4頁）及本院審理時（見本院卷第49頁、第69頁）均自白不諱，核與原審共同被告張溥麟、證人即購毒者李宜祥證述之情節相符，且有被告上開插置門號0000000000號SIM卡之行動電話1具及海洛因37包扣案可佐，而上開37包海洛因，送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，①在公園椅子旁扣得之海洛因2包均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計0.27公克，驗後淨重合計0.26公克，空包裝總重0.44公克；②在張溥麟上開自小客車扣得之海洛因35包，均含第一級毒品海洛因成分，驗前淨重合計2.86公克，驗後淨重合計2.83公克，空包裝總重7.47公克，純度28.23％、淨重0.81公克，有該局99年1月26調科壹字第099230021號濫用藥物實驗室鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第177頁），足認被告甲○○之自白，與事實相符。
（二）、證人李宜祥因決心戒毒於98年12月30日下午3時4分許前
往高雄市政府前鎮分局，檢舉其施用海洛因之來源乙情，此有檢舉筆錄在卷足憑（見警卷第18～19頁）。又被告甲○○持用行動電話門號0000000000號，業據其自承在卷（見原審卷第49頁反面），李宜祥為配合警方查緝毒品來源，乃於同日17時16分、17時17分，以裝設在高雄市○鎮區○○○路○○號全家便利超商之公用電話門號00-0000000號，撥打甲○○持用之行動電話門號0000000000號，佯稱要購買500元之海洛因1包等情，業據證人李宜祥於偵查中結證明確（見偵卷第34頁），復有行動電話門號0000000000號與公用電話門號00-000000號之通聯紀錄及00-0000000號話機資料在卷可稽（見偵卷第38頁；原審卷一第168頁）。
（三）、證人李宜祥於警詢時證稱：「【問：你今日（即98年12
月30日）是如何聯絡甲○○及張溥麟前往該公園？欲作何事？如何聯繫警方？】我今約17時許以公用電話撥打甲○○之行動電話0000000000號欲購買毒品，甲○○約我至高雄市○鎮區○○○路高雄市原住民委員會對面公園見面，我就馬上聯繫前鎮分局偵查隊員並向其說明情形，我約於17時50分到達現場時就看到甲○○及張溥麟在公園裡，我就上前將欲購買毒品海洛因之500元交給張溥麟時，警方就上前逮捕甲○○及張溥麟，並在現場椅子下查獲2包毒品海洛因（2包都是0.3公克）。」（見警卷第17頁）；於偵訊時具結證稱：「（問：98年12月30日下午5點你用公共電話撥打0000000000的電話購買毒品？）是，我在高市勞工局附近的公用電話打的，我撥打0000000000給甲○○，甲○○接的電話，我在電話裡說『我要買500』（意思要買500元的海洛因），甲○○就約在原住民委員會對面的公園，經過半小時我們在公園碰面，這次甲○○跟張溥麟一起去，我到的時候甲○○、張溥麟已經到了，碰面的時候我把錢交給張溥麟，張溥麟有收錢，張溥麟、甲○○都沒拿毒品給我，因為甲○○坐在公園的椅子上正在講電話，張溥麟跟我當時站著，張溥麟跟我說海洛因在甲○○身上，之後我就打信號給偵查隊，偵查隊就上前抓人」等語（見偵卷第34頁），核與被告甲○○於98年12月31日偵查中法官羈押訊問時坦承：伊於98年12月30日下午4時許有販賣海洛因給李宜祥，李宜祥約於下午4時許撥打行動電話門號0000000000號與伊等語（見原審99年度聲羈字第3號卷第3～4頁），及共同被告張溥麟於偵訊時稱：98年12月30日在公園椅子下方扣到的2包海洛因是甲○○的，其中一包要賣給李宜祥，當天是甲○○下車因為第一個買家已經到場，交易完成後，甲○○即坐在公園椅子上等候包括李宜祥在內之其他買家到場（見偵卷第82～83頁）；於原審審理時以證人身分結稱：伊於98年12月30日之所以會跟甲○○前往高雄市○鎮區○○○路之原住民委員會前公園，係因李宜祥打電話要跟渠等買毒品，當時伊在開車，所以電話是甲○○接的，甲○○即與李宜祥約在那裡，甲○○講完電話後跟伊說要去那裡，甲○○沒有將電話拿給伊讓李宜祥通話，警察在公園椅子下方查獲2包海洛因係甲○○放置的等情節大致相符（見原審卷一，第17頁反面），且員警當天逮捕被告張溥麟、甲○○後，在公園椅子旁扣到2包海洛因，在被告張溥麟車上扣到海洛因35包，此有搜索扣押筆錄在卷足憑（見警卷第24、30頁），而上開37包海洛因經送驗後確均含第一級毒品海洛因成分，已如前述，足見證人李宜祥前揭證述，應堪採信。是以李宜祥於98年12月30日17時16分、同日17時17分撥打行動電話門號0000000000號佯裝欲購買毒品時，係被告甲○○接聽，且由甲○○應允之並約定在高雄市○鎮○○○路之原住民委員會前公園交易海洛因，甲○○隨即指示被告張溥麟駕車前往，張溥麟乃駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載甲○○一起前往約定交易地點，甲○○、張溥麟率先抵達，甲○○乃下車坐在公園某椅子上等候，張溥麟則站著等候李宜祥，嗣於同日下午5時50分許李宜祥抵達公園時，即上前交付買賣海洛因價金500元予張溥麟，張溥麟收取後，正待甲○○拿海洛因前來交付李宜祥之際，李宜祥即打信號通知現場埋伏之員警，被告甲○○、張溥麟即當場被逮捕，並在甲○○原坐公園椅子旁扣得海洛因2包，在張溥麟上開自小客車扣到海洛因35包等事實，應已明確。
（四）、又證人李宜祥於偵訊時具結證稱：「（問：98年12月30
日下午5點你用公共電話撥打0000000000的電話購買毒品？）是，我在高市勞工局附近的公用電話打的，我撥打0000000000給甲○○，甲○○接的電話，我在電話裡說『我要買500』，甲○○就約在原住民委員會對面的的公園，…」等語（見偵卷，頁34），是李宜祥在電話中僅表示「我要買500」，而未提到購買何物，被告甲○○即能明瞭李宜祥係要購買「海洛因」之意，並應允之，可見被告甲○○原已有販賣海洛因之犯意，並非因警員透過證人李宜祥之挑唆而引起，尚與使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為之「陷害教唆」之情形有別。是本件應屬合法之偵查手段，而非「陷害教唆」，依上所述，自得採為法院論罪科刑之依據。
（五）、再者，政府為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品
之行為查緝甚嚴，況海洛因之價格昂貴，取得不易，茍無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，且被告甲○○、共同被告張溥麟2人與證人李宜祥間既均無特別交情，自無可能甘冒重大刑責，完全無償或以購入之成本價轉讓之，堪認被告甲○○與共同被告張溥麟2人均係基於販賣以營利之意圖而為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，殆無疑義。
（六）、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○上揭犯行，堪以認定。
二、論罪科刑
（一）證人李宜祥配合警方查緝而打電話向甲○○佯稱欲購買毒品，藉以誘捕被告甲○○、共同被告張溥麟，已如前述，是證人李宜祥並無購買毒品之意思，致毒品交易無從完成，然被告甲○○本於販賣第一級毒品海洛因之故意，與共同被告張溥麟依約攜帶海洛因到約定地點，應認為已著手於販賣第一級毒品之實行而未完成交易，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○與共同被告張溥麟間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告甲○○於偵查及審理中均自白販賣第一級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至為嚴峻，被告甲○○固有上開販賣海洛因予他人之行為，然審酌其販售毒品之數量非多，所圖得利益有限，其惡性及犯罪情節與大量出售海洛因以賺取鉅額利潤之大盤商顯屬有別，若遽處以販賣毒品罪之法定本刑，除無從藉由量刑顯示、區分行為人之惡性及犯罪情節輕重外，亦誠屬情輕法重，過於嚴苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶為過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
（二）原審認被告甲○○販賣第一級毒品未遂部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按毒品危害防制條例第17條第
2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。本件被告甲○○於原審審理中雖否認有上開販賣毒品未遂之犯行，惟其於本院審理中已自白坦承犯行，依上開規定及說明，應依法減輕其刑，原審未及審究，尚有未合。被告上訴意旨以願坦承犯行，請求依法減輕其刑，為屬有據，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品未遂部分撤銷改判。
（三）爰審酌被告甲○○明知海洛因對於人體有莫大之危害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販毒行為，敗壞社會治安，嚴重戕害國民身心健康，於偵審中供詞反覆，飾詞卸責，於原審一再否認犯行，犯後態度並非良好，然於本院審理時已知悔悟而坦承犯行，及其素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況及販賣海洛因之數量、販賣所得價金等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6501號判決意旨參照）。本件扣案插置門號0000000000號行動電話1具，係被告甲○○所有，業據甲○○陳明屬實（見原審卷一第49頁反面、第146頁），係聯絡事實欄所載犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案現金500元，係被告甲○○與張溥麟共同犯事實欄所載犯行所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定連帶沒收。扣案空吸管10支，係被告張溥麟所有，預備供販賣海洛因所用，應依刑法第38條第1項第2款規定及共同正犯責任共同之原則，併宣告沒收。又本件在被告甲○○所坐過公園椅子旁扣得之海洛因2包（驗前淨重合計0.27公克，驗後淨重合計0.26公克，空包裝總重0.44公克）及在張溥麟所駕駛自小客車扣得之海洛因35包（驗前淨重合計2.86公克，驗後淨重合計2.83公克，空包裝總重7.47公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局99年1月26調科壹字第099230021號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第104頁），上開毒品既係被告甲○○與張溥麟共同攜帶外出販賣，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，依共同正犯責任共同之原則，併宣告沒收銷燬之。又包裝毒品之袋子，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。而椅子下方扣得海洛因其中1包及張溥麟車上扣得海洛因其中19包，均捲入吸管，此有查扣證物照片在卷可證（見警卷第36頁），係用以避免引人注目、便於藏匿，亦據共同被告張溥麟陳明屬實（見偵卷第79頁），足認該20包海洛因所捲入之吸管20支，係供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1項規定，並依共同正犯責任共同之原則，併宣告沒收。
參、同案被告張溥麟部分經原審為有罪判決、被告甲○○其餘部分經原審為無罪判決後，未據上訴，業已確定，均不再論列。檢察官仍以99年度偵字第17410號移送本院併案審理，惟此部分，既未據上訴而確定，本院即無從併案審理，合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月16日
書記官張明賢附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。