臺灣高等法院高雄分院103年度抗字第105號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第105號刑事裁定

裁判日期：民國103年06月13日

裁判案由：聲請更定其刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第105號抗告人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人林智隆上列抗告人因受刑人聲請更定其刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國103年4月28日裁定（103年度聲字第147號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：受刑人林智隆（下稱受刑人）前因施用毒品及詐欺案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑1年2月、4月確定，先後經減刑及定其應執行刑，於民國96年7月16日因徒刑執行完畢出監。又本件受刑人於98年農曆年過後之不詳時日起，至101年11月15日為警查獲時止，未經許可而非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈（經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第338號判決，科處有期徒刑3年
6月，併科罰金新台幣5萬元確定），受刑人既係於前案有期徒刑執行完畢後5年內之98年農曆年過後之某日起，即未經許可而非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，其犯罪已成立，自已該當於累犯加重之要件，直至查獲日止，其犯罪行為均在繼續中，並未變更其累犯之身分，不得因其查獲時已逾前案有期執行完畢後5年，即否認其為累犯，此豈非認受刑人非法持有槍砲之行為越久，其法的非難性及可責性越低？顯不合理，亦與繼續犯之性質不符。揆諸上開說明，本件仍應論以累犯。為此請求撤銷原裁定，另為適法之裁定等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院以裁定更定其刑。至上述所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑。次按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑；上述事實審法院於可得發覺其為累犯之情形，然實際上並未發覺，未依累犯規定論處，其判決雖有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，惟其確定判決於被告既無不利，若提起非常上訴，其效力不及於被告，並無實質之效用，且非常上訴意旨若未釋明已無從依上開程序聲請裁定更定其刑，自不得逕行提起非常上訴（最高法院91年度台抗字第23號、92年度台非字第149號裁判意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審以95年度
訴字第121號（原審誤載為76號）、95年度簡字第1526號判決，分別判處有期徒刑1年2月、4月確定，先後經合併定刑、減刑執行後，於民國96年7月16日執行完畢；嗣受刑人於98年2月間農曆年過後之某日起，未經許可購入具殺傷力之改造手槍1支、制式子彈4顆而持有之，嗣於101年11月15日為警查獲，經原審以102年度訴字第338號判處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣5萬元確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院102年度訴字第33
8號判決附卷可憑。從而受刑人持有槍彈之時間自98年2月間農曆年過後某日起至101年11月15日止，開始持有之時間尚在前案執行完畢5年內，而查獲時間已逾前案執行完畢日
5年等情，均堪認定。㈡惟受刑人前開持有槍彈之行為是否符合刑法第47條累犯之規
定，業據審理該案之法院（下稱前案事實審法院）於判決理由欄貳、二、㈣⒈中敘明不符合之理由，此有該案判決在卷可憑（見103年度執聲字第84號卷）。從而審理受刑人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案事實審法院實際上已經發覺上開前案資料，並就此前案資料詳予說明法院認受刑人不因此構成累犯之理由。揆諸前揭說明，前案事實審法院並無「實際上並未發覺而未依累犯規定論處」之情形，檢察官自無從依刑法第48條規定聲請更定其刑。故檢察官執上開理由提起抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國103年6月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國103年6月13日
書記官陳慧玲