裁判字號：最高法院94年台上字第2235號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二二三五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
13上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年八月十日第二審更審判決（九十三年度重上更㈥字第二一九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一０七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國七十九年至八十三年四月間擔任台南縣稅捐稽徵處工商稅課營業股主辦人，負責台南縣新營地區營利事業之設立、變更、歇業登記等查察工作之業務，係依據法令從事公務之人員，明知轄內台南縣新營市○○路○○○號一樓由 黃南俊 經營之「冠天下百貨總匯」，於八十一年一月十日向台南縣政府申請設立登記時，在「營利事業統一發證設立登記申請書」所申請設立登記之營業項目僅為日用品、百貨之買賣業，經台南縣政府於八十一年一月十三日以府建商字第０００五七五號函准予設立登記，嗣台南縣政府於八十一年二月二十八日以府建商字第０二二六五三號函核准變更登記，營業項目為美容百貨、日用百貨買賣業；而同址二樓由 張鳳珠 （其與黃南俊違反商業登記法部分另經法院判刑確定，該二營利事業實係同一家經營）所經營之「冠天下冷飲部」於八十一年一月二十七日向台南縣政府申請設立登記時，在「營利事業統一發證設立登記申請書」所申請設立登記之營業項目僅為冷飲買賣，經台南縣政府於八十一年一月二十七日以府建商字第０一０六五九號函准予設立登記，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法申請經營ＫＴＶ及理容、按摩業，而該「冠天下百貨總匯」實際經營按摩業，該「冠天下冷飲部」實際經營ＫＴＶ業，其實際營業項目均與申請設立登記或變更登記之項目不符，竟基於概括之犯意，分別於八十一年二月十五日就「冠天下冷飲部」，於八十一年四月十日就「冠天下百貨總匯」，在上開二營利事業之「營利事業設立登記查簽表」上調查項目第九項「營利場所及設備是否適當」欄內、第十項「申請事項是否屬實」欄內，分別簽註：「是」，用以表示該二營利事業之「營業場所及設備適當暨申請事項屬實」等調查意見，將此不實事項登載於其職務上所掌之上開查簽表公文書上，並先後據以持向其上級長官即股長張典春簽報，未要求業者依法為適法之變更，而加以掩護違法營業，亦未將業者違法營業事項函送主管機關台南縣政府依法處置，足以生損害於台南縣稅捐稽徵處對於稅務管理及台南縣政府對於營利事業管理之正確性。又甲○○於上開「冠天下百貨總匯」及「冠天下冷飲部」申請設立登記後之審查期間，基於概括之犯意，在上開營業場所接受上開業者不正利益之招待，或收受賄賂，其詳如下：於八十一年二月十三日接受唱歌及按摩不正利益之招待，價值新台幣（下同）五千二百五十元；又於八十一年二月二十五日收受三千二百元之賄賂；再於八十一年二月二十七日接受按摩不正利益之招待，價值九百元；及於八十一年二月二十七日接受唱歌不正利益之招待，價值二千零四十元等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年；固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第三款規定對於職務上之行為收受賄賂罪，所稱之「職務上之行為」，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為；而同條例第四條第一項第五款規定對於違背職務之行為收受賄賂罪之「違背職務之行為」，則指在其職務範圍內不應為或應為而不為者而言。原判決於事實欄認定：「甲○○係依據法令從事公務之人員，將不實事項登載於其職務上所掌之查簽表公文書上，並先後據以持向其上級長官即股長張典春簽報，未要求業者依法為適法之變更，而加以掩護違法營業，亦未將業者違法營業事項函送主管機關台南縣政府依法處置，足以生損害於台南縣稅捐稽徵處對於稅務管理及台南縣政府對於營利事業管理之正確性。又甲○○於上開『冠天下百貨總匯』及『冠天下冷飲部』申請設立登記後之審查期間，基於概括之犯意，在上開營業場所接受上開不正利益之招待，或收受賄賂，其詳如下：於八十一年二月十三日接受唱歌及按摩不正利益之招待，價值新台幣（下同）五千二百五十元；又於八十一年二月二十五日收受三千二百元之賄賂；再於八十一年二月二十七日接受按摩不正利益之招待，價值九百元；及於八十一年二月二十七日接受唱歌不正利益之招待，價值二千零四十元」；如果無訛，被告在其職務範圍內，不應為不實登載，竟故為不實登載，掩護冠天下百貨總匯及冠天下冷飲部違法營業而受賄賂及不正利益，是否係對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益？原判決未深入審究，遽謂係對於職務上之行為收受賄賂，有事實與理由矛盾及適用法則不當之違法。㈡原判決於理由欄說明：「關於招待九百元按摩之事部分：此筆款項證人張鳳珠於調查站時係供稱：『係由公司招待支出』，復稱是會計做假帳等語；然於本院前審改稱：被告甲○○有去，亦有付費，係會計私吞該筆款項等語，雖張鳳珠翻供證稱被告有付費，然顯然無法推翻估價單上係記載被告按摩費用之說詞，因而推諉稱『會計私吞』。然會計會僅為私吞九百元而做假帳，與常理已極端不合，況被告職司查核該店之任務，竟然不避嫌跑到該店消費，顯然係因該店為報答被告而免費幫其服務（按摩），才為符合事理之解釋。再參以張鳳珠於本院前審又供稱：當時會計有二位名字已忘，只知姓陳、許，現店已關等語，更凸顯證人張鳳珠意圖為被告脫罪，又無法交代所謂會計做假帳私吞九百元之事，所以虛設會計私吞而做假帳之證詞；張鳳珠於調查站所為之陳述，雖與審判中不符，然張鳳珠在調查站之陳述綜合事證及扣案之帳冊研判，應具有較可信之特別情況，且張鳳珠之證詞為證明被告犯罪事實存否所必要，因而張鳳珠於調查站之證詞，不僅可為證據，且係可採信之證據，其後翻異前供之詞，顯係事後迴護被告之詞，自不足採」（原判決正本第十頁、第十一頁、第十五頁）。然證人張鳳珠於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）詢問時，即分別供稱：「該九百元之按摩費，係由公司招待支出」，又供稱：「是會計做假帳」；屬截然不同之供述，若係「會計做假帳」屬實，則似有利於被告，原判決既謂張鳳珠於審判中迴護被告之供述不足採，而以張鳳珠於台南縣調查站之上開供述可採，惟張鳳珠上開截然不同之供述，究如何取捨？其中有利於被告之供述何以得作為論處被告罪刑之證據？原判決未審認論敍；又所謂：「會計會僅私吞九百元而做假帳，與常理已極端不合；被告職司查核該店之任務，竟然不避嫌跑到該店消費，顯然係因該店為報答被告而免費幫其按摩服務，才為符合事理之解釋」；原判決未說明其所憑證據及認定之理由；俱屬違誤。㈢原判決於理由欄謂：「證人 陳金田 於本院上訴審時雖證稱：其所招待之五千二百五十元，是有四、五個人來消費，說要讓我們請客，他們說和稅捐處很熟，所以才寫甲○○的名字向公司報帳，實則當時甲○○並未在場云云。但此不惟與證人張鳳珠於調查站所證述不合，且與帳冊之記載不符，是應為事後故為迴護被告之詞，不足採信，且由證人陳金田所述，亦見被告甲○○與該店有特殊關係，如報被告姓名即可被免費招待，則更可證被告確實有被免費招待等情事」；然陳金田上開供述既與事實不符而不足採，何以得再據陳金田上開供述而認定：「被告與該店（冠天下百貨總匯）有特殊關係，如報被告姓名即可被免費招待，可證被告確實有被免費招待情事」？又被告之同事或親友，如報上被告名號，則可接受免費招待，何以得謂係被告接受免費招待？原判決均未深入審究，尚嫌率斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。又證人張鳳珠主張其於台南縣調查站詢問時，係疲勞詢問而為供述，實情如何？應予查明並於判決理由說明；又原判決關於被告收受賄賂及不正利益部分，除對向共犯張鳳珠於台南縣調查站之供述及其製作之帳冊記載外，是否尚有其他補強證據足使一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度？本件經多次發回，應予切實釐清證據，詳敍論斷之理由，期能足讞。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月五日
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