裁判字號：最高法院88年台上字第6368號刑事判決
裁判日期：民國88年11月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六三六八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年四月二十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第三五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一○七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○現任台南縣稅捐稽徵處股長，於民國七十九年至八十三年四月間，擔任該處工商稅課營業股主辦人，負責台南縣新營市營利事業設立、變更、歇業登記查察業務，為依據法令從事公務之人員，明知新營市○○路○○○號一樓由 黃南俊 所經營『冠天下百貨總匯』，於八十一年一月十日登記營業項目僅為日用品、百貨之買賣業，而同址二樓由 張鳳珠 （其與黃南俊違反商業登記法部分另經法院判刑確定，該二營利事業實係同一家經營）所經營『冠天下冷飲部』於八十一年一月二十七日登記營業項目僅為冷飲買賣，且上開二營利事業所在用地為住宅區，無法申請經營ＫＴＶ、理容及按摩業，而該『冠天下百貨總匯』實際經營按摩業，『冠天下冷飲部』實際經營ＫＴＶ業，實際營業項目均與申請登記項目不符，竟分別於同年四月十日及二月十五日在前開二營利事業『營利事業設立登記查簽表』上調查項目第九項、第十項分別該二營利事業之『營業場所及設備適當及申請事項屬實』等調查意見，將此不實事項登載於其職務上所掌之查簽表公文書上，嗣非惟未要求業者依法為適法之變更，更未將調查結果函送主管機關台南縣政府依法處置，於八十一年二月十三日及二十七日審查期間內接受上開業者之招待，在上開ＫＴＶ內飲宴及按摩，分別接受新台幣（下同）九百元、二千零四十元、五千二百五十元不正利益，因認甲○○涉有刑法第二百十三條及貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌云云，惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂及不正利益，處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，原係以保護公文書之正確性為目的，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書及足以生損害於公眾或他人為要件；所謂足以生損害於公眾或他人，以對於公益或他人有損害之虞為已足，不以實際發生損害為必要。本件被告於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查時供稱：「冠天下百貨總匯於八十一年一月十四日申請營利事業登記，其營業項目是買賣業，日用品、百貨等，但事實上其經營按摩業，約有三十張按摩座椅，……依照規定不能通過審查，……我乃從寬認定而未報請縣府註銷營利事業登記，該行號位於住宅區，不符合都市計劃土地使用分區規定，若據實變更為按摩業，縣府將不發給營利事業登記證」、「（冠天下冷飲部營利事業統一發證設立登記申請書，營業項目為冷飲買賣，但實際經營ＫＴＶ）我一面輔導辦理營業項目變更登記；該行號曾向台南縣政府辦理營利事業營業項目變更為視聽歌唱、冷飲，未獲核准」（台南縣調查站偵查卷宗第二頁至第三頁反面）；如果無訛，則被告於查核時，顯已發現冠天下百貨總匯實際上並非經營日用品、百貨買賣或變更登記後之美容百貨、日用品百貨買賣，冠天下冷飲部亦違規兼營ＫＴＶ視聽行業，其實際營業事項與申請登記事項並非相同，乃被告竟於查簽表「申請事項是否屬實調查意見」欄，為不實之記載而勾選：「是」，其上開不實登記，於稅捐機關之稅目營理及主管機關台南縣政府對於違規八大行業之管理，是否仍無損害之虞﹖應待深入審酌，原判決徒以對於冠天下百貨總匯已依豪華理容業按實核稅及「冠天下冷飲部」於辦理年度結算時，已適用統一行業標準代號及擴大書面審核適用純益率標準彙編表之百分之十課稅，係依法處理云云，遽予改判諭知無罪，殊嫌率斷。㈡凡與待證事實有關之證據，事實審法院均應依職權調查，方足發現真實，否則即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。原判決就被告收受九百元及二千零四十元按摩及ＫＴＶ費用之不正當利益部分，採取證人張鳳珠於原法院前審供證：「被告甲○○有去，亦有付費，係會計私吞該筆款項」之證詞作為有利於被告之證據，然實情是否如此，原審並未依本院前次判決發回意旨傳訊會計查明，顯有調查職責未盡之違法。又被告於台南縣調查站供稱：「我這次（ＫＴＶ唱歌，費用二千零四十元）記得跟幾個男女同事至ＫＴＶ唱歌，因該公司係新開幕，我們是去捧場，此次由公司（指冠天下冷飲）招待」、「（問：扣押物編號一一－三○傳票記載八十一、二、十三公司招待稅捐處五千二百五十元按摩、唱ＫＴＶ是否屬實﹖）是的，這一次我們幾位同事至冠天下ＫＴＶ唱歌，我與另一位同事至二樓按摩」（同上卷第五頁）；上引不利於被告之證據何以不足採取﹖原判決未於理由內說明取捨之理由，亦有違誤。應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十日