裁判字號：最高法院94年台非字第106號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第一０六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年七月三十日第一審確定裁定（九十三年度毒聲字第八八三號，聲請案號：九十二年度毒偵緝字第二一三號、九十三年度聲戒字第一一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷，由台灣台中地方法院依裁定前之程序更為裁定。
理由非常上訴理由稱：「按對於宣付保安處分之確定裁定，可提起非常上訴，曾經最高法院四十五年度第五次民刑庭總會會議決議有案。又依毒品危害防制條例所規定之強制戒治，性質上屬於保安處分，對於宣付此種保安處分之確定裁定，如有違背法令，自可提起非常上訴，合先敘明。再判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三七八條定有明文。查毒品危害防制條例於民國八十七年五月二十日公布施行後（以下簡稱舊法），已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行（以下簡稱新法），而初犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分後，五年內再犯第十條之罪者，若行為人於行為後案件繫屬之時間已跨越新、舊法之施行期間，經依新法第三十五條第二項最有利於行為人之規定而依舊法規定再將被告送觀察勒戒後，認被告有繼續施用毒品之傾向者，參諸舊法第二十條第三項前段之規定：「依前項規定（指經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者）為不起訴處分或不付審理裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」是依舊法之規定，遇有被告初犯施用毒品案件於觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向經檢察官為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應送戒治處所強制戒治並由檢察官追訴其刑責；另觀以新法第二十三條第二項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」是遇有上開被告於五年內再犯施用毒品罪之情形，依新法之規定檢察官應一律予以追訴而無須將被告送戒治處所施以強制戒治，衡諸新舊法之規定，以新法之規定有利於行為人，是遇有類此情形，自無須以不利於行為人之舊法規定令其入戒治處所施以強制戒治並追訴其刑責甚或依新法第二十條第二項之規定予以強制戒治。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經依台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十七日，以八十七年度偵字第一四二四○號不起訴處分確定後，復於五年內復基於施用第一級毒品之犯意，於八十九年三月一日下午四時三十分許回溯四日內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年三月一日下午四時三十分許，在台中縣○○鄉○○○路與勝利路口，為法務部調查局台中市調查站查獲，因被告逃匿，經通緝到案後，該案繫屬時間已跨越新舊法，經比較新舊法規定，依最有利被告之舊法規定，由該院於九十三年五月十七日以九十三年度毒聲更字第一一號裁定送被告觀察勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向，為原裁定所認定之事實，揆諸新法第三十五條第一項、第二項之規定及前揭說明，原審於九十三年七月三十日，以九十三年度毒聲字第八八三號依新法第二十條第二項規定裁定令被告入戒治處所施以強制戒治，該裁定自有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。經查毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行（下稱新法）。新法第二十條第一、二項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。」，同條例第二十三條第二項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」準此以觀，前者係適用於初犯同條例第十條之罪之情形，後者則適用於再犯之情形。詳言之，於本條例施行後初犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，固應適用新法第二十條第二項之規定；而如係新法施行前犯本罪，而於新法施行後，經觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向時，因強制戒治之期間，修正前本條例（下稱舊法）第二十條第二項規定為一年，新法則為六個月以上，自有新舊法比較適用之問題；至如於新法施行前再犯第十條之罪，而其觀察勒戒認有繼續施用毒品之傾向，係在新法施行後者，因舊法第二十條第三項規定：「依前項規定（指經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者）為不起訴處分或不付審理裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」，而新法第二十三條第二項則規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，於此情形究應依舊法先裁定令入戒治處所強制戒治並由檢察官追訴其刑責，或依新法僅由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依法追訴，則為另一新舊法之比較問題，而與新、舊法第二十條第二項之規定無涉。本件被告甲○○前因施用毒品案件，由台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年七月十七日執行完畢釋放後，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十七日以八十七年度偵字第一四二四○號不起訴處分在案。其復於五年內之八十九年三月一日下午四時三十分許回溯四日內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次。同年三月一日下午四時三十分許，在台中縣○○鄉○○○路與勝利路口，為法務部調查局台中市調查站查獲。嗣因被告逃匿，經通緝後，於九十二年十一月九日緝獲，由台灣台中地方法院於九十三年五月十七日以九十三年度毒聲更字第一一號裁定送被告觀察勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向，為該裁定所認定之事實。果該認定無誤，被告甲○○應係第一次經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，於五年內再犯，且送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，而非第一次施用毒品經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向之情形。新法第二十三條第二項既已無強制戒治之規定，且參諸其立法理由謂：「本條例原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，惟此與現行『一罪不兩罰』之刑事思潮有違，爰予以修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序而不再施以保安處分。」乃原裁定並未敘明被告甲○○再犯後，經觀察勒戒，仍有繼續施用毒品傾向之情形，究應依修正前舊法第二十條第三項前段之規定，施以強制戒治並追訴其刑責，或依新法第二十三條第二項之規定，逕行追訴，而不再施以強制戒治之保安處分，比較何者有利於行為人，而為有利於行為人之裁判。竟謂經比較新舊法第二十條第二項之規定，認以新法第二十條第二項之規定較有利於被告，而依該規定裁定被告應予強制戒治，自有適用法則不當及理由不備之違法。此項裁定，既與科刑判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，且有維持被告審級利益之必要，應由原審法院依裁定前之程序更為裁定，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如
主文。中華民國九十四年四月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月六日
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