裁判字號：臺灣 臺中 地方法院102年簡上字第76號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：傷害等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第76號上訴人 林美慧 即被告選任辯護人 廖健智 律師
宋正一 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院臺中簡易庭中華民國10
1年12月24日101年度中簡字第2033號第一審刑事簡易判決（聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第805號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林美慧於民國100年10月24日14時許，在臺中市○○區○○街○○號「薰衣草森林」園區內遊玩時，因遊客 李孟純 喊同行之同事 陳照宜 外號「 阿肥 」，林美慧誤認李孟純係在嘲笑其所帶去之小狗，遂與遊客 阮子寧 、 程佩玲 、李孟純、陳照宜、 黃柏智 、 黃姵榛 、 李宜靜 等人發生口角。阮子寧與林美慧互相叫囂，阮子寧因而朝地上吐口水，並對林美慧辱罵「幹你娘雞巴」等語（阮子寧所涉公然侮辱罪業經判處拘役30日確定），林美慧則基於公然侮辱及傷害之犯意，先對阮子寧胸部吐口水，並用手抓住阮子寧之頭髮不願放手，程佩玲等人上前解圍，然林美慧仍雙手緊抓阮子寧之頭髮不放，並不時用力拉扯阮子寧之頭髮，程佩玲、李孟純見狀用手拍打林美慧（其二人所涉傷害罪各經判處拘役50日確定），欲逼使林美慧鬆手；期間林美慧並基於公然侮辱之接續犯意對著阮子寧、程佩玲、李孟純、陳照宜、黃姵榛等人辱罵「死女人」一語，足以譭損阮子寧等人之名譽。嗣因李孟純等人遲遲無法拉開被告緊抓阮子寧頭髮之雙手，遂一再拜託林美慧放手後，林美慧才放開阮子寧，致阮子寧受有雙側前臂抓傷瘀痕、左膝挫傷瘀腫等傷害。
二、案經阮子寧、程佩玲、李孟純、陳照宜、黃姵榛訴由臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人即共同被告等）於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官、上訴人即被告、選任辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，復經本院審酌結果，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告林美慧固坦承於上述時地，罵告訴人阮子寧等人「死女人」，並有吐口水及拉告訴人阮子寧頭髮之事實，惟矢口否認有公然侮辱及傷害之犯行，辯稱：因為告訴人阮子寧先吐口水，我才吐口水，但沒有吐到她；當時因為告訴人一方人多，我覺得很危險，才緊抓住告訴人阮子寧頭髮不放；告訴人那邊一直要我放手，狂毆我、拉我頭髮，我才罵她們「死女人」，屬於正當防衛云云。經查：
（一）被告林美慧於100年10月24日14時許，在臺中市○○區○○街○○號「薰衣草森林」園區內遊玩時，因遊客即告訴人李孟純喊同行之告訴人陳照宜外號「阿肥」，被告林美慧誤認告訴人李孟純係在嘲笑被告林美慧所帶去之小狗，遂與告訴人阮子寧、程佩玲、李孟純、陳照宜、黃姵榛暨同行之李宜靜、黃柏智等人發生口角，告訴人阮子寧因而朝地上吐口水，並對被告林美慧辱罵「幹你娘雞巴」等語，被告林美慧則先對阮子寧胸部吐口水，並用手抓住阮子寧之頭髮不願放手，告訴人程佩玲等人見狀上前解圍，然被告林美慧仍雙手緊抓告訴人阮子寧之頭髮不放，並不時用力拉扯告訴人阮子寧之頭髮，告訴人程佩玲、李孟純試圖以手拍打被告林美慧手部方式，欲逼使被告林美慧放手；期間被告林美慧並對著告訴人阮子寧、程佩玲、李孟純、陳照宜、黃姵榛等人辱罵「死女人」，嗣因告訴人李孟純等人遲遲無法拉開被告林美慧緊抓阮子寧頭髮之雙手，遂一再拜託被告林美慧放手後，被告林美慧才放開告訴人阮子寧，致告訴人阮子寧受有雙側前臂抓傷瘀痕、左膝挫傷瘀腫之傷害等情，分據證人李宜靜（見警卷第30至32頁）於警詢、證人即告訴人阮子寧（見警卷第6至8頁、101年度偵字第805號卷《下稱偵卷》第16至17、20至21頁）、李孟純（見警卷第10至13頁、101年度核退字第5號卷《下稱核退卷》第13至14頁、偵卷第17、20至21頁）、陳照宜（見警卷第18至21頁、核退卷第20至21頁、偵卷第17頁）、黃姵榛（見警卷第26至28頁、核退卷第18至19頁、偵卷第16頁背面、17頁背面）、黃柏智（見警卷第22至25頁、核退卷第22至23頁、偵卷第17頁背面、21頁背面）等人於警詢及偵訊中，與告訴人即證人程佩玲於警偵訊及本院審理中（見警卷第14至17頁、核退卷第15至16頁、偵卷第16頁背面至17頁、20至21頁、本院卷第80至86頁）陳述綦詳，且經互核均大致相符，並有告訴人阮子寧受傷之東勢鎮農會附設農民醫院診斷證明書（見警卷第34頁）、照片10張（見警卷第36至40頁）可資佐證，足證渠等所述並非無據。被告林美慧雖辯稱伊並未吐到告訴人阮子寧云云；但被告林美慧確於告訴人阮子寧吐口水後，隨即吐口水到告訴人阮子寧胸前一情，業據告訴人阮子寧指訴在卷（見警卷第8頁），核與證人李孟純（見警卷第11至12頁）、程佩玲（見警卷第15至16頁）、陳照宜（見警卷第20頁）、黃柏智（見警卷第23至24頁）、黃姵榛（見警卷第27頁）、李宜靜（見警卷第31頁）於警詢中證述：我聽到阮子寧說你到底想怎麼樣，並往地上吐了口水，林美慧也回吐了，並吐到阮子寧的胸前，阮子寧在擦時，隨口講了一句幹你娘雞巴，林美慧突然往前抓著阮子寧的頭髮等語相符；參以被告林美慧亦自承當時確有口吐阮子寧口水一情明確（見警卷第4頁、本院卷第92頁），被告既係蓄意朝告訴人阮子寧吐口水，而證人李孟純等人均證述看到告訴人阮子寧在擦拭，足證被告林美慧確有朝告訴人阮子寧吐口水，並吐到告訴人阮子寧胸前一情明確，故被告林美慧此部分所辯即不足採信。至證人陳照宜之警詢筆錄中：我聽到阮子寧說你到底想怎麼樣，並往地上吐了口水，林美慧也回吐了，並吐到「我」的胸前，「我」在擦時，隨口講了一句幹你娘雞巴，林美慧突然往前抓著阮子寧的頭髮等語（見警卷第20頁），就遭被告林美慧吐到口水之人，筆錄上記載為「我」，而與其他在場之告訴人阮子寧、證人李孟純、程佩玲、黃姵榛、李宜靜、黃柏智等人證述遭吐到口水之人及罵幹你娘雞巴之人均為告訴人阮子寧一節雖有不同，但細觀該筆錄所載內容，就其敘述案發經過均與其他證人所述相同，且上開證人及被告林美慧均陳明被告林美慧吐口水之對象係告訴人阮子寧，縱係證人陳照宜遭吐口水及對被告林美慧辱罵幹你娘雞巴，則被告林美慧出手攻擊之人即應為證人陳照宜，但竟係於遭辱罵後隨即攻擊告訴人阮子寧，顯見證人陳照宜上開警詢筆錄此部分所載之「我」，應係將告訴人「阮子寧」誤植為「我」至明，附此敘明。
（二）被告雖辯稱當時因為告訴人阮子寧一方人多，我覺得很危險，才緊抓住告訴人阮子寧頭髮不放，告訴人阮子寧那邊一直要我放手，狂毆我、拉我頭髮，我才罵她們「死女人」，屬於正當防衛云云，然查：
１、對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，苟侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。
至防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言，又正當防衛是否過當，應就其行為之全部加以判斷，既不得就其行為之一部是否正當防衛為其判斷之依據，亦非從其各個防衛行為是否超越相當性，定其是否防衛過當（最高法院76年度臺上字第6807號判決要旨參照）。
２、被告林美慧動手拉告訴人阮子寧對其造成傷害之經過，業據告訴人阮子寧證述：到 許願樹 時又碰到林美慧，她一直靠近我們，並對著狗說自己胖還講別人胖，及一些言語並一直靠近我們說了一些挑釁話語，我就說你到底想怎麼樣，並往地上吐了口水(未針對她，也未吐她的狗），我吐完後林美慧也回吐了並吐到我的胸前，我在擦時隨口講了一句幹你娘雞巴（台語），林美慧突然往前抓著我頭髮不放，約有20分鐘等語明確（見警卷第7至8頁），並據與證人李孟純（見警卷第11至12頁）、證人程佩玲（見警卷第15至16頁）、陳照宜（見警卷第20頁）、黃柏智（見警卷第23至24頁）、黃姵榛（見警卷第27頁）、李宜靜（見警卷第31頁）等人於警詢中證述：到許願樹時又碰林美慧，她一直靠近我們，並對著狗說自己胖還講別人胖，及一些言語並一直靠近我們說了一些挑釁的話語，我聽到阮子寧就說你到底想怎麼樣，並往地上吐了口水(未針對她，也未吐她的狗），阮子寧吐完後，林美慧也回吐了並吐到阮子寧的胸前，她在擦時隨口講了一句幹你娘雞巴（台語），這時林美慧突然往前抓著阮子寧頭髮不放約有20分鐘等語綦詳，是以，本件確係被告林美慧先行出手拉扯告訴人阮子寧之頭髮，告訴人阮子寧並因遭被告林美慧之攻擊而受有前揭傷害一情已明，則被告林美慧出手攻擊告訴人阮子寧之際，尚無「現在不法侵害」之客觀情狀。
３、又經本院勘驗案發當時之錄影畫面結果如下，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第75至80頁）：
00：00：05許，錄影開始畫面，阮子寧坐在地上，林美
慧蹲在告訴人阮子寧前面，雙手並拉住阮子寧的頭髮，林美慧之右前臂已有一小傷口流血，黃柏智蹲在阮子寧背後，護住林美慧拉住阮子寧頭髮之位置，李孟純站在林美慧之右手邊，林美慧的狗亦在林美慧之右手邊，此時並無人看管或抓住林美慧之小狗。
00：00：05至00：04：50畫面結束期間，林美慧均以手
緊抓住阮子寧之頭髮，並與李孟純、黃柏智、程佩玲、黃姵榛等人就誰先吐口水、誰先動手等發生爭執；黃柏智則一直以雙手護住阮子寧被林美慧拉住頭髮之位置；林美慧之小狗一直待在林美慧旁，直到00：02：13許，此時林美慧之小狗待在黃柏智身後，有一女子彎身拿起林美慧小狗身上的繩子後，將林美慧之小狗拉離黃柏智身後，於00：02：19許，自監視器畫面左上角處離開，此段期間，林美慧不時用力拉扯阮子寧之頭髮，黃柏智等人一直要求林美慧放手，李孟純則於林美慧用力拉扯阮子寧頭髮時，即以手拍打林美慧之左手，而程佩玲等人則試圖拉林美慧之頭髮逼使其放手，或以欲掰開林美慧緊握阮子寧頭髮之手指，但均徒勞無功，之後因李孟純依林美慧之要求將其所有之小狗找回，林美慧於00：
04：15許，才放開右手，但其左手仍抓住阮子寧頭髮，李孟純一再向林美慧道歉，直至00：04：50許畫面結束時，林美慧之左手仍抓住阮子寧的頭髮。
４、依上開勘驗結果，於畫面一開始時，被告林美慧已雙手緊拉住告訴人阮子寧之頭髮，並蹲於地上，直至畫面結束時，告訴人阮子寧一直遭被告林美慧拉住頭髮，期間並無人主動攻擊被告林美慧，反而是被告林美慧不時用力拉扯告訴人阮子寧之頭髮，雖證人李孟純、程佩玲等人有拍打或拉被告林美慧之頭髮，但此均係為使被告林美慧停止對告訴人阮子寧之侵害一節，亦據告訴人阮子寧、證人李宜靜、李孟純、陳照宜、黃姵榛、黃柏智、程佩玲等人證述在卷，堪認被告林美慧於此段期間並無遭不法侵害之可言。又被告林美慧於錄影畫面一開始，其右前臂雖已出現一小傷口流血之情況，但因該錄影畫面係案發之際，告訴人阮子寧一方之人員嚇到，之後有人比較鎮定才開始錄影一情，業據證人程佩玲於本院審理中證述明確（見本院卷第82頁），故尚難因該畫面即遽認係告訴人阮子寧一方先行動手。況且，證人程佩玲就被告林美慧動手之經過，於本院審理中亦證述：動手的時候我有看到，林美慧先動手拉著阮子寧的頭髮，就罵我們這些「死小孩」欺負她，林美慧直接過去拉頭髮，阮子寧有反手去拉林美慧的頭髮，在這之前好像有一點挑釁，所以林美慧就直接抓阮子寧頭髮，因為他們站很近；當時她跟阮子寧互扯，他們二個互扯，後來阮子寧說要放，林美慧叫我們先放，然後阮子寧放了，林美慧不放，所以後面我們才一直想辦法把她用開，當時旁邊有椅子，因為太亂了，我也不知道林美慧那個傷是怎麼來的，後來才知道她的手怎麼在流血，在這畫面之前，阮子寧跟對方互扯頭髮應該有2、3分鐘，有可能他們二人去撞到旁邊的椅子。林美慧跟阮子寧互抓頭髮的時候，剛開始2個人都站著，因為阮子寧很瘦，林美慧抓著她的頭髮一甩就跌坐在地上，剛開始林美慧也是站著繼續抓她的頭髮，後來她可能是太痠了，她才跟著蹲下來等語綦詳（見本院卷第81至86頁），則在上開錄影畫面開始之前，被告林美慧既先出手拉扯告訴人阮子寧之頭髮，則告訴人阮子寧為保護自己，反手與被告林美慧拉扯要難認係對被告林美慧之不法侵害，故縱使此段期間被告林美慧確有受傷之情形，亦無從據以認定係遭告訴人阮子寧等人不法侵害所致。
５、雖被告於警詢時供述當時遭告訴人一方壓在地上，用拳頭打我，攻擊我右邊的臉、胸、手、耳朵、腳等部位等語（見警卷第4頁），及於本院審理中供述：當時他們七、八個人把我壓在地上，黃柏智一直狂毆我的頭，數不清毆幾下等語；苟被告林美慧所述為真，則被告林美慧在七、八人圍毆之情況下，傷勢定然非輕；但觀被告林美慧於案發當天所受傷害為：頭部右眼瞼抓傷0.7+0.7公分、右側前臂抓傷擦挫傷0.5+0.4+0.7公分、左手背挫傷1.5公分等傷害，有被告林美慧之東勢鎮農會附設農民醫院診斷書附卷可按（見警卷第33頁），可知被告林美慧所受上開傷害均屬輕微，且相較於告訴人阮子寧所受之雙側前臂抓傷瘀痕．左膝挫傷瘀腫3*3公分，及證人程佩玲所受雙側手腕挫傷、左膝挫傷等傷害，被告林美慧所受之傷亦相對較輕，此有告訴人阮子寧之東勢鎮農會附設農民醫院診斷書、證人程佩玲之財團法人彰化基督教醫院診斷書各1份附卷可按（見警卷第34、35頁）。參以本院勘驗案發當時錄攝畫面結果，並未見有人主動以拳頭攻擊被告林美慧，反而是一直努力停止被告林美慧對告訴人阮子寧之攻擊，已如前述，則被告 林美慧顯 係出於傷害犯意而攻擊告訴人阮子寧，並非遭受侵害之單純以辱罵及出手拉告訴人阮子寧頭髮之方式進行防衛已明，參諸前開裁判意旨，實難認被告林美慧當時係基於防衛自己權利之意思，故被告林美慧之行為既非屬正當防衛，其係基於傷害、公然侮辱之犯意所為之舉措至為明確，從而被告林美慧上揭所辯，尚屬無憑，難認可採。
（三）另證人即薰衣草森林之員工 林良宇 （見核退卷第7至9頁、偵卷第20至21頁）、 巫韋志 （見核退卷第10至12頁、偵卷第20至21頁）雖於警偵訊中證述被告林美慧與告訴人阮子寧等人因在該園區內發生爭端，然均證述未看到被告林美慧或告訴人阮子寧一方等人，於園區內許願樹旁所發生辱罵及出手互相攻擊之經過，故尚無從採為有利於被告林美慧之證據，併此敘明。縱上所述，本案事證明確，被告上開傷害、公然侮辱之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告林美慧所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪、同法第309條第1項之公然侮辱罪。被告於密接之時間、在同一地點，先對告訴人阮子寧吐口水，之後則對阮子寧辱罵「死女人」，均侵害告訴人阮子寧之法益，依社會通念難以分割為獨立行為，顯然各係基於單一之意思決定為之，各為接續犯，應只論以一罪。又被告辱罵告訴人阮子寧之同時，亦辱罵告訴人李孟純、程佩玲、陳照宜、黃姵榛，其係以一辱罵行為而觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重處斷。再被告所犯上開傷害罪與公然侮辱罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
（二）爰審酌被告林美慧僅因細故嫌隙，不知理性溝通，訴諸暴力，所為實不足取；參以渠傷害及公然侮辱之手段、對告訴人阮子寧造成之身、心傷害程度，犯後迄今未和解，賠償告訴人阮子寧所受損害；暨渠之素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文，惟所謂「法律變更」與「法律修正」之概念有別，所謂「法律變更」係指因法律修正而刑罰有實質之更異而言（例如修正後新舊法之法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，若新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），則無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號刑事判決意旨參照）。查本件被告行為後，刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於10
0年0月00日生效施行，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」係將原規定移列第1項前段，並增列第1項但書及第2項之規定，而本件被告林美慧所犯之罪所宣告之刑，均得易科罰金，無論依修正前或修正後刑法第50條規定均應合併處罰之而屬一致，揆諸前揭說明，即無適用刑法第2條第1項規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用裁判時之現行法規定，準此，爰定其應執行之刑及諭知如易科罰金折算之標準。
（四）原審認被告林美慧所犯傷害、公然侮辱之犯行明確，適用刑法第277條第1項、第309條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第6款，及刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，分別量處被告林美慧拘役30日、30日，並定應執行拘役50日，及諭知以新臺幣1,000元為易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告林美慧以其係正當防衛而辱罵告訴人阮子寧等人及出手攻擊告訴人阮子寧提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至被告林美慧行為後，刑法第50條條文固經總統於102年1月23日公布，同年月25日施行，惟該修正條文就本件被告林美慧所犯之罪均得易科罰金之情形，並未修正，無庸為新舊法之比較，應逕適用新法，已說明如前，本件原判決雖未及說明，尚難認有何違法或不當，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官楊賀傑中華民國102年8月7日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。