裁判字號：最高法院85年台上字第5665號刑事判決
裁判日期：民國85年12月04日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五六六五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第九九○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四四○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○為東方快車ＫＴＶ店主任，因於民國八十二年五月一日凌晨遭 張添均 毆打而結怨，於同月三日凌晨二時許在新竹市○○路○段○○○號東方快車ＫＴＶ內與張添均談判未成，即與上訴人甲○○及該ＫＴＶ店服務生 張坤鋒 等人衝出屋外取刀，由乙○○持開山刀，甲○○、張坤鋒各持西瓜刀一把共同基於殺人之犯意，衝入ＫＴＶ店內欲殺害張添均，張添均急速跑上二樓躲避，其中 焦新龍 、 張添俊 因抽身較慢，乃遭乙○○等三人予以毆打，乙○○先抽刀朝焦新龍上身猛砍一刀，張添俊見狀往援，一人將張添俊推倒，甲○○（矮短瘦廋）則用刀朝張添俊身上猛砍四刀，張添俊用手架擋因而受有左前臂深處巨大割傷併尺骨骨折肌腱血管斷裂、左小指不完截肢傷、開放性骨折、肌腱神經血管等足以毀敗其一肢功能之重傷害。焦新龍亦用手架擋因而受左手腕巨大撕裂傷併韌帶斷裂無名指、小指筋被切斷，均血流如注。乙○○等人見狀，即駕車往南寮方向逃逸。並將開山刀丟入南寮漁港內，張添俊經送台北縣中和市祥安醫院急救，焦新龍送台北縣板橋市中英醫院急救治療後，始均倖免於死等情，因而撤銷第一審諭知公訴不受理之判決，改判論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長於命檢察官陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就上訴人被訴事實訊問上訴人。又原判決援引刑法第二百七十一條第二項、第一項論處上訴人二人共同殺人未遂罪刑，但按刑法第二百七十一條之罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第二百八十四條前段規定，係屬無辯護人到庭，不得審判之案件。上訴人甲○○亦於原審選任 李吉隆 律師為辯護人，依原審審判筆錄記載，李吉隆律師亦於原審審判期日到庭為甲○○辯護「詳如狀所載」云云（原審卷第六十三頁反面），但縱觀原審全卷，該律師並未為甲○○提出任何辯護書狀，如果無訛，則李吉隆律師形式上雖曾於原審審判期日到庭，但實質上則與未經辯護無異，原審仍率予辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。㈡被告（包括共同被告）之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法。則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。本件據共同被告張坤鋒於檢察官偵查時指稱警訊筆錄並非依其供述而記載云云（偵查卷第五十頁反面），已主張警訊筆錄之記載，並非出於其任意性之自白，原審對其上開主張未予調查，即率採為判決基礎之一，於法亦難謂無違。㈢據上訴人乙○○供稱與焦新龍、張添俊二人均不認識，亦無仇怨（偵查卷第四頁反面）。焦新龍亦稱不認識上訴人二人云云（偵查卷第卅八頁）。原判決復認定上訴人乙○○係因前曾遭張添均毆打而與張添均結怨，並認上訴人二人之衝出屋外拿刀，係「欲殺害張添均」等情，如均屬實，則上訴人二人雖砍傷焦、張二人，但是否有殺死該二人之故意﹖即非無疑。另依卷內資料，上訴人甲○○係於八十二年五月二日晚上十一時卅分許至該東方快車ＫＴＶ店辦公室內與該店總經理 林瑞棠 及 陳春生 泡茶聊天（偵查卷第六十頁背面）。原判決復未認定其係乙○○為與張添均談判糾集而來之人，倘均無訛，則甲○○既係於與林瑞棠、陳春生泡茶聊天中，偶遇乙○○與張添均之談判不成，發生不快，既非事前共謀，倉促間如何得謂其與乙○○竟有殺人之犯意聯絡﹖原判決未說明其理由，亦嫌判決理由不備，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月九日