最高法院89年度台上字第1083號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1083號刑事判決

裁判日期：民國89年03月02日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○八三號
上訴人甲○○選任辯護人 曾永霖 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年一月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第七八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二九一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十一月二十四日上午六時四十分許，駕駛自用小客車行經高雄縣○○鎮○○路統響保齡球館附近，見當時未滿十四歲國中一年級學生練○○（000年0月0日出生，姑隱其名）獨行上學，竟萌姦淫之概括犯意，向練女佯稱伊係某國中之督學，詢問有關該校老師有無販賣參考書、測驗卷等事，繼則叫練女上車，交付新臺幣（下同）二百元，又詢問學校有無超收補習費、自修費及練女之住處、電話號碼等事，嗣將練女載至高雄縣○○鎮○○路○○○巷產業道路，藉口檢查練女有無施用毒品，取一空罐，令練女至路旁草地解尿於罐內，惟練女未能解出尿液，上訴人乃趨前佯稱要檢查練女大腿、手臂有無針孔，令練女脫其上衣，又佯稱要檢查毒品有無殘餘在陰道內，令練女脫掉褲子躺於草地上，上訴人旋自行脫去衣物，強壓練女身體，施用強暴，一手撫摸練女乳房，一手撫摸自己陰莖使之勃起，欲插入練女陰部，但練女抗拒，上訴人揚言如不配合將殺害練女全家，脅迫練女，致使心生畏懼而不能抗拒，然因上訴人以其陰莖欲插入練女陰道，於接觸時，因練女陰部疼痛而擺動下體，致上訴人射精後仍未能插入而未得逞。迨八十七年十二月二十七日上午七時許，上訴人基於前開犯意，以電話聯絡練女，佯稱手中持有練女之裸照，約練女至前開產業道路取照片及一千元，惟練女因未尋獲該產業道路復返回家中，嗣於同日上午十時許，上訴人又打電話更改地點約至高雄縣岡山鎮藍華超市前會面後，上訴人即乘機車載練女至前開產業道路，將練女帶至路旁之甘蔗園內，因練女預藏剪刀一把在外口袋內，並將手放於口袋內，以防上訴人強姦，上訴人乃喝令練女將手伸出，練女不從，上訴人遂毆打練女腹部，練女因疼痛而蹲於地上，上訴人欲強脫練女褲子，練女呼救，上訴人即以手掐住練女頸部致練女不能抗拒，而強行脫掉練女外、內褲，並自行褪去衣著，又強行撐開練女雙腿，欲將其陰莖插入練女下體，於接觸時，因練女感陰部疼痛而擺動下體，且上訴人之陰莖於摩擦練女下體時已射精，致未能插入得逞，事後上訴人又給練女二百元，並以機車載練女欲返回藍華超市，於途中，為練女之父、叔攔下，報警查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，論處修正前刑法第二百二十一條第三項、第一項之強姦未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正前刑法第二百二十一條之強姦罪，其既遂與未遂，應以生殖器已否接合為準（司法院二十三年院字第一○四二號解釋參照），練女於審理中固稱上訴人壓住伊，以生殖器要插入伊陰部，但因伊疼痛掙扎，好幾次都插不進去云云（見第一審卷第三十三頁、原審卷第六十二頁反面、第六十三頁），然於警訊則稱上訴人要用陰莖插入時，因我擺動身體，所以好像沒插入云云（見警訊卷第二頁反面），即以不明確之語氣陳述。而惠生婦產科醫院採集練女之陰道棉棒抹片檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送檢之被害人陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ與甲○○（上訴人）血液ＤＮＡ之ＨＬＡ－ＤＱＡＩ、ＰＭ及ＳＴＲ型別皆相符」（見原審卷第一○一頁）。究竟送檢之棉棒精子，是否在練女之陰道內取得？如陰莖未與女陰接合，其精液能否流入陰道內存留？凡此，均與上訴人是否強姦既遂攸關，上訴人於原審亦聲請傳喚惠生婦產科醫院之醫師 宋清雲 ，原審認無必要而未予傳訊調查，遽為判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、為強姦婦女而剝奪婦女之行動自由時，是否於強姦外另行成立妨害自由罪，須就犯罪實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強姦行為之著手開始，則應成立單一之強姦罪，否則應認係妨害自由罪及強姦罪之牽連犯。原判決認定上訴人先於八十七年十一月二十四日上午六時四十分許，行經高雄縣○○鎮○○路統響保齡球館附近，見練女獨行上學，竟萌姦淫之概括犯意，向練女佯稱伊係某國中之督學，詢問若干事後，將練女載至高雄縣○○鎮○○路○○○巷產業道路，予以強姦未得逞；復於同年十二月二十七日上午十時許，又打電話更改地點約練女至高雄縣岡山鎮藍華超市前會面後，即乘機車載練女至前開產業道路，將練女帶至路旁之甘蔗園內，強姦未遂等情。依此，如上訴人將練女載至前述產業道路，並非練女所意願，則其妨害行動自由之行為，顯非已著手強姦行為之實行，亦非強姦罪當然所包括，自應另負刑法第三百零二條第一項之罪責。原判決就此未予審究，亦有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月八日
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