裁判字號：最高法院89年台上字第1062號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○六二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月二十六日第二審判決（八十八年度上訴字第三八九○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第三七四六、七三九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠共同被告陳志誠、仇昌漢兩人因共同販賣麻煙罪，業經原審法院以民國七十八年度上訴字第二五一二號判處罪刑確定在案，此有上開案卷可憑。而依上開案件之判決書所載觀之，亦認定陳志誠係於七十八年二月中旬，向本件被告甲○○以每支新台幣（下同）五百元之代價，購買外觀包裝為長壽香煙，而其內煙絲摻有大麻煙草之香煙四十支。原判決就被告所涉嫌販賣麻煙部分之認定，顯然與上開案件不同，惟原判決就上開案件所為不利於被告之認定，並未於判決書上說明其為不採理由，已有判決理由不備之違法。㈡陳志誠、仇昌漢二人販賣麻煙係當場遭調查員查獲，且彼等於接受調查員偵訊時，並未遭受毆打，且調查員亦未製作不實之筆錄，亦經檢察官調播調查局偵訊錄影帶，並訊問調查員李武麟等人查證屬實。另調查局台北市調查處亦就陳志誠販售之大麻煙係購自被告之經過情形，以七十八年五月八日（七八）肆字第○三三三○號函文予以說明（見偵查卷第四十五頁），則陳志誠供稱伊遭受毆打，始供出被告及週查員製作不實筆錄之詞，應不可採。又陳志誠於七十八年二月廿八日在台北市調查處接受偵訊後，隨即於當日下午移送台北地方法院檢察署偵辦，於接受檢察官偵訊時，檢察官問：「前述大麻煙何來﹖」陳答：「由一個姓鄭的男子買得」，檢察官又問：「在北市調查處所述實在（提示筆錄）」陳答：「是」，益見陳志誠所稱伊遭刑求及筆錄不實之供詞，應非實在。基於「案重初供」之原則，且復無其他積極事證足以推翻陳志誠所為之初供，自應認陳志誠之初供應為可採，原審未審究檢察官業已調播調查局偵訊錄影帶並訊問調查員而否認有刑求及製作不實筆錄等情事，而遽認陳志誠所為不利於被告之證詞為不可採，亦嫌率斷，且就上開情事何以不採，復未於判決理由內予以說明，顯有判決理由不備之違法。㈢陳志誠因涉有販賣麻煙罪嫌，經台北市調查處移送偵辦，而其於台北市調查處及檢察官首次偵訊時，均已承認麻煙係購自被告，已如前述，其於事後改稱「扣案香煙係被告賣給 范梅君 」（惟已遭范梅君否認），又改稱：「根本不認識甲○○，扣案香煙不知何來……」，而參諸陳志誠於檢察官初訊時則承認有販賣麻煙之行為，惟事後又否認有販賣之行為情形以觀，陳志誠之翻異前詞，無非係要脫免自己之刑責，原判決未為詳查，遽爾為有利於被告之認定，則其判決顯然有違經驗法則及論理法則等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告於七十八年二月中旬，將外觀包裝為長壽牌香煙，而其內煙絲摻有大麻煙草之香煙，以每支五百元之代價，販賣四十支予陳志誠，並另無償贈與一支，因認被告涉犯戡亂時期肅清煙毒條例第五條第二項之販賣麻煙罪嫌云云，而經審理結果，以陳志誠雖於台北市調查處調查中供稱：向被告購買摻有大麻之香煙等語，但陳志誠在檢察官初訊中則改稱係向一不知名之鄭姓男子購買；嗣又改稱：在調查局之供述，係出於刑求，且係調查員自己寫的，實際上，扣案之香煙係在其櫃枱拿到的，不知何來云云，其後又在原審另案審理時改稱扣案之香煙係被告賣給范梅君。迄陳志誠所涉煙毒案件判決確定後，陳志誠又於本件原審訊問時供稱：其不認識被告，扣案香煙不知何來，係調查員叫其供出被告，說罪會比較輕，在第二審說香煙來自被告，係律師說只能按原來說法，才為該陳述等語，該陳志誠上開不利被告之供述，未經具結，且係在被告未到庭對質之情況下所為，本即欠缺可靠性擔保，且事後翻異前供，前後歧異，而范梅君於原審七十八年度上訴字第二五一二號案調查中，亦已否認扣案香煙係其向被告所買，其他又查無補強證據足認陳志誠不利被告之供述為真實，尚難單憑陳志誠前後不一之供詞，遽以認定被告有上開犯行，本件不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敍明其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而原判決已說明陳志誠在原審七十八年度上訴字第二五一二號所作不利被告之供詞，在無補強證據之情形下，並不足作為不利被告之認定。至於該案判決所認定之事實，並不足以拘束本件原判決之認定，原判決縱未說明該案判決所認定之事實何以不採之理由，亦難指摘為理由不備。又原判決以陳志誠前後供詞不一，且又無補強證據可資證明陳志誠所為不利被告之供詞為真實，而認陳志誠所為不利被告之供詞，不足作為不利被告之認定，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，縱原判決未說明陳志誠所述在調查局之筆錄係出於刑求云云為不可採，要難任意指摘為理由不備或原判決之認定違背經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月八日