裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年家上字第54號民事判決
裁判日期：民國89年06月28日
裁判案由：繼承登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度家上字第五十四號
上訴人玄○○
巳○○Ｄ○○Ａ○○兼右四人共同訴訟代理人Ｂ○○被上訴人壬○○
午○○戊○○酉○○甲○○申○○住台北市○○區○○街○○○巷二一之七號五樓宇○○己○○右八人共同訴訟代理人乙○○被上訴人辛○○○
癸○○Ｃ○○○天○○地○○住台北縣新店市○○里○○路○○巷○○弄○號亥○○黃○○○子○○○寅○○住台北縣三重市○○里○○路○段○○○號 林金融 住高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號丙○○庚○○戌○○○未○○卯○○住台北市○○區○○○路○段○○號十樓之一丑○○丁○○住台北市○○區○○○路○段○○號十樓之一宙○○○辰○○右當事人間繼承登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月十日、八十八年一月七日臺灣屏東地方法院八十七年家訴字第一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人部分：
一、上訴聲明：求為判決：㈠廢棄原判決。
㈡確認上訴人之父 曾杞昌 對 林添慶 有應繼分五分之一之繼承權。
㈢確認上訴人對坐落屏東縣○○鄉○○段四二三、四二三之五、五九四之一、五九四之二、五九四之三、五九四之四地號土地有再轉繼承權。
㈣請求將被上訴人所有坐○○○鄉○○段○○○○號中，分割面積一六八平方公
尺；同段四二三之五地號，分割面積一一八平方公尺，合計面積二八六平方公尺，如附圖壹中紅色區域判由上訴人Ｂ○○一人取得所有權，㈤確認被上訴人壬○○與被上訴人己○○間就坐○○○鄉○○段五九四之二地號
田地買賣無效，若該買賣契約有效，被上訴人壬○○應賠償上訴人Ｂ○○新台幣（以下同）七十九萬五千元，並將上訴人Ｂ○○所請求之上訴聲明第四項、第八項土地面積減少六一二平方公尺，判給上訴人Ｂ○○一八二五平方公尺。
㈥若上訴人壬○○與被上訴人己○○間買賣無效，請求被上訴人將坐○○○鄉○
○段五九四之一地號之土地，分割面積二四三七公尺，如附圖二中紅色區域，判由上訴人Ｂ○○取得所有權。關於五九四之一、五九四之二、五九四之三、五九四之四地號土地就上訴人之應繼分予以分割（第三、四項為主要聲明）。
㈦被上訴人應將上訴人Ｂ○○所分得土地上之地上物拆除，並交付Ｂ○○管理，且協同辦理分割登記。
㈧承上訴聲明第三、四項，若被上訴人壬○○與被上訴人己○○間買賣無效，請
求塗銷其登記，若法院不准許上訴人上訴聲明第四項之請求，則請求將被上訴人於○○鄉○○段五九四之四地號之土地，分割面積二四三七平方公尺，如附圖二中紅色區域，判由上訴人Ｂ○○取得所有權，關於五九四之一、五九四之
二、五九四之三、五九四之四地號之土地分割（本項為次要聲明）。㈨第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠曾杞昌與 曾顏全 妹之擬制血親關係，於日據時代在法律上、事實上均無效且不存在：
１、法律上收養無效之陳述：⑴依最高法院台上字第三一五五號、七十二年台上字第二二四三號判例，法
務部７０法律字第八八七四號函、８０法律字第二三五八號函皆認為民國十五年前，女子無單獨收養子女之能力。
⑵ 曾顏全妹 之夫 曾招祥 於民國前六年死亡時，尚遺有兒子 曾阿椪 （民國九年
死亡）及女兒 曾阿戊妹 ，而曾顏全妹於民國十二年一月八日認領曾杞昌為 螟蛉子 ，並於民國十四年一月十九日死亡，其女兒曾阿戊妹尚存，故該收養關係於法律上無效。
２、事實上收養行為不存在之陳述：⑴依最高法院四十六台上字第三一一號判例，戶籍簿記載，關於身分取得、
喪失如有爭執，仍須調查事實；又依法務部７４法律字第三七三七號函，養子緣組入戶並無任何實質法律規範，又依法務部７８法律字第四三九九號函，日據時期收養關係之中止不以登記為要件，若能提出其他證據仍無礙收養關係之中止。
⑵曾杞昌依日據戶籍謄本之記載，僅於民國十三年三月十七日至十七年十二
月一日轉寄留於 曾阿丁 處，其餘時間均與林添慶、 曾阿壬 妹同居位於原四二三地號之房屋至死亡，並未有與曾顏全妹同居之記載，且曾杞昌戶籍資料之父母欄始終記載林添慶、 曾阿壬妹 ，此亦與一般養子女與養父母須同居甚或父母欄須更改之習慣不同。
㈡曾杞昌就林添慶之遺產有繼承權：
１、依最高法院二十年上字第一五八０號判例及法務部７３法律字第九一八九號函，曾杞昌並無法繼承曾招祥、曾顏全妹之遺產，且事實上曾杞昌及上訴人亦無繼承之事實，故依最高法院八十三年台上字第二八六七號及五十三年台上字第五九二號判例意旨，曾杞昌對林添慶之遺產有繼承權。
２、依學者見解，日據時期寄留他戶之男子直系血親卑親屬對家產有繼承權。㈢上訴人依民法第一一四七條、一一四八條對曾杞昌有再轉繼承權：
１、林添慶於民國二十七年十二月八日死亡，被上訴人分別於民國二十八年三月三日將原三八０地號之土地與 林德龍 交換，並分割成五九四之一、五九四之二、五九四之三、五九四之四地號之土地繼承，及民國二十八年六月十六日在繼承土地四二三、四二三之五地號土地，依民法第七百五十八條、土地法第四十三條，上揭土地確為林添慶所遺遺產，此曾經證人林德龍所證實，並為被上訴人所自認。
２、依最高法院八十三年台上字第二八六七號、七十五台上字第九九三號、四十八年台上字第一０五０號、二十九年台上字第一五九二號判例，曾杞昌對林添慶所留遺產有繼承權，又因此上訴人依民法第一一三八條對林添慶有再轉繼承權，故上訴人可依民法第一七九條、第一八四條請求判命被上訴人返還所侵占之土地，並塗銷登記，且無時效消滅之適用。
㈣被上訴人壬○○與己○○就五九四之二地號土地之買賣契約無效：
１、依民法第一一五一條、第八二八條第二項、最高法院十八年上字第六七七號判例之規定，就被上訴人壬○○與被上訴人己○○間之土地買賣，上訴人均不同意，請求法院撤銷之。
２、被上訴人壬○○於民國七十三年九月十四日將系爭五九四之二地號之土地出售予己○○，但其在土地登記簿地址登記在「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號」，惟事實上己○○於結婚後，依戶籍謄本記載一直居住於「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號」，而新埤鄉與內埔鄉住址差隔二十多公里，復依當時法令，被上訴人己○○之兄午○○並未具自耕農身分而不可買賣農地，故依民法第八十七條、最高法院二十七年上字三一五九號、五十年上字第五四七號判例，被上訴人壬○○與己○○間之土地買賣為一通謀虛偽意思表示，茲請求法院予以撤銷其登記之效力，惟若法院認渠等間之買賣契約有效，則被上訴人壬○○亦應依民法第一七九條、一八四條之規定，賠償上訴人七十九萬五千元，此時亦請求法院於五九四之一、五九四之二、五九四之三、五九四之四等四筆土地，將判給上訴人之部分減少為一八二五平方公尺。
㈤上訴人之其他姊妹已依法拋棄再轉繼承權，故請求判予如上訴聲明所示之判決
。又打鐵段四二三及四二三之五地號之土地，被上訴人已自承係繼承自林添慶而來，四二三地號之土地有一六八平方公尺，並只有上訴人之房屋，故請求法院就該土地將如附圖壹中紅色區域部分判給上訴人Ｂ○○；四二三之五地號之土地共有九三四平方公尺，被上訴人之房屋均集中於後半段，茲請求法院將如附圖二之紅色區域判由上訴人取得。
㈥依民事訴訟法第四四七條第四項、第二五六條、第四四六條、第二五五條第一
項第一、二款之規定，上訴人於第二審訴訟程序中所為之訴訟標的之追加變更無須被上訴人同意。上訴人就五九四之一、五九四之二、五九四之三、五九四之四地號之土地為被上訴人自林添慶遺產中繼承而來之主張，被上訴人並未反駁，依民事訴訟法第二八０條第一條之規定視同自認，並符合民事訴訟法第二二二條、第四四七條第四項之規定，雖被上訴人辯稱其非繼承自林添慶之遺產，亦無法舉證以實其說。
㈦依民事訴訟費用法第二條及第四條之規定，就本案上訴人應繳交之上訴費用，
經上訴人查詢司法院及學者，均認本案上訴費用之徵收，應依公告地價核算，今法院逕以公告現值核算，恐有過度擴張解釋之嫌。
㈧被上訴人之訴訟代理人乙○○於民國八十七年十一月二日及民國八十八年五月
三十一日所提答辯狀中惡意侮辱上訴人，明顯觸犯刑法第五十六條、三百一十條，請求法院依民事訴訟法第六十八條、法院組織法第九十二條，裁定禁止乙○○代理。
乙、被上訴人壬○○、酉○○、午○○、甲○○、戊○○、申○○、宇○○、己○○部分：
一、上訴聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人任何上訴之變更追加，被上訴人均不同意：
訴之變更追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十條定有明文。上訴人於原審法院訴之聲明，主要為確認上訴人之父曾杞昌對林添慶遺產有應繼分五分之一之繼承權，上訴人今變更被上訴人人數，並增加訴訟標的，另主張不當得利、侵權行為損害賠償、返還土地及田地及請求確認被上訴人壬○○與己○○間就五九四之二地號土地買賣契約無效，均與所主張之訴訟標的無關，於此被上訴人均不同意上訴人任何訴之變更或追加。
㈡否認上訴人對林添慶之遺產有再轉繼承權：
１、上訴人之父曾杞昌原名 林杞昌 ，生於民國前三年，亡於民國六十八年，其於大正十二年（民國十三年）被曾顏全妹收養為養子，並辦理戶籍登記，與林添慶、曾阿壬妹間已無親子關係，則林添慶與曾阿壬妹死亡時，曾杞昌就渠等之遺產已無繼承權存在，故上訴人Ｂ○○並無再轉繼承權存在。
２、曾顏全妹於丈夫、獨子死亡多年後（其夫曾招祥，民前六年死亡，獨子曾阿椪於民國九年死亡），為傳宗接代，於民國十二年收養曾杞昌為養子，符合一般收養習俗及法律有關領養之實質關係，曾顏全妹於斯時亦將原登記予曾阿椪所有之土地移轉登記由曾杞昌繼承，於此可知曾杞昌已由曾顏全妹收養，就其本生父母之遺產並無繼承權存在。
㈢縱認曾杞昌對林添慶、曾阿壬妹有繼承權，並有繼承權受被上訴人侵害之事實，惟其繼承回復請求權，已因逾十年時效而消滅：
林添慶於民國二十七年死亡，曾杞昌民國六十八年死亡，此期間長達四十一年，且曾杞昌就林添慶之遺產並無異議，今上訴人於林添慶死亡六十多年後，為如上訴狀之主張，非但依民法第一千一百四十六條之規定，已於十年之消滅時效，亦已罹於民法第一百二十五條請求權之一般十五年消滅時效。
㈣關於林添慶遺產範圍部分：
１、按日據時代民法之規定，土地所有權之移轉，於買賣雙方意思表示一致時，即已發生效力，查打鐵段五九四地號土地，原為 林達昌 與 林建祥 所共有，於民國二十八年三月四日移轉登記予 林捷福 ， 林新昌 、 林煥昌 、壬○○、 林恆昌 所共有，該土地既經合法登記，依土地法第四十三條之規定，即生效力。
２、上訴人主張該筆土地為林添慶所有，但於土地登記謄本上並無合法之登記，純屬上訴人憑空想像，且依證人林德龍所為之證言，亦無法詳細得知當時之情形為何。
丙、其餘被上訴人部分：其餘被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、本件上訴人係依繼承回復請求權、繼承之法律關係提起本件訴訟，上訴人於本審對必須合一確定之已故林新昌、林煥昌、 林桓昌 之其他繼承人辛○○○、癸○○、Ｃ○○○、天○○、亥○○、地○○、黃○○○、子○○○、寅○○、林金融、丙○○、庚○○、戌○○○、未○○、卯○○、丑○○、丁○○、宙○○○、辰○○等十九人追加起訴，核無不合，應予准許。又被上訴人辛○○○、癸○○、Ｃ○○○、天○○、亥○○、地○○、黃○○○、子○○○、寅○○、林金融、丙○○、庚○○、戌○○○、未○○、卯○○、丑○○、丁○○、宙○○○、辰○○等十九人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人Ｂ○○先父曾杞昌原名林杞昌，與壬○○及已故林新昌、 林換昌 、 林垣昌 均為林添慶、曾阿壬妹之子，雖林杞昌於大正十二年由曾顏全妹收養，改名曾杞昌，並於戶籍登記上記載為螟蛉子，惟因女子無收養能力，且其有子名曾阿椪，故此收養為無效。林添慶於昭和十三年（即民國二十七年）十二月八日死亡，曾杞昌與壬○○，已故林新昌、林換昌、林垣昌均為林添慶與曾阿壬妹之繼承人。曾杞昌於民國六十八年八月二十八日死亡，繼承人為配偶 林廷妹 、Ａ○○、Ｂ○○及玄○○（曾杞昌與 陳發妹 之女）；林廷妹又於七十七年死亡，其應繼分由其繼承人Ａ○○、Ｂ○○及Ｄ○○、巳○○繼承。故繼承人為上訴人Ａ○○、Ｂ○○、玄○○、Ｄ○○、巳○○。已故林新昌之繼承人為戊○○、申○○、宇○○、庚○○等人，已故林換昌之繼承人為酉○○及亥○○等人，已故林桓昌之繼承人為己○○、午○○、癸○○等人；僅對登記為林添慶遺產共有人之被上訴人己○○、壬○○、宇○○、午○○、甲○○、戊○○、申○○、酉○○為本件請求（上訴人於本審對其他未登記為共有人之繼承人辛○○○、癸○○、Ｃ○○○、天○○、亥○○、地○○、黃○○○、子○○○、寅○○、林金融、丙○○、庚○○、戌○○○、未○○、卯○○、丑○○、丁○○、宙○○○、辰○○等十九人追加起訴）。林添慶死亡後，被上訴人己○○、宇○○、壬○○、午○○、甲○○、戊○○、申○○、酉○○至民國二十八年始為繼承登記，故上訴人否認有民法第一千一百四十六條第二項消滅時效之適用。且縱有民法第一千一百四十六條第二項消滅時效之適用，惟曾杞昌及上訴人等人一直居住在系爭土地上之事實亦為被上訴人己○○、宇○○、壬○○、午○○、甲○○、戊○○、申○○、酉○○所知，且被上訴人宇○○、壬○○、午○○、甲○○、戊○○、申○○、酉○○亦承認曾杞昌及上訴人之繼承權，故依民法第一百二十九條第一項規定，已因其承認而時效中斷，自無罹於時效可言，爰依繼承回復請求權、繼承關係、不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係，求為如上訴聲明所示之判決。
三、被上訴人則以上訴人Ｂ○○之父曾杞昌原名林杞昌，生於民國前三年，亡於民國六十八年，林杞昌於大正十二年（民國十三年）一月八日為曾顏全妹收養為養子，並辦理戶籍登記，改名為曾杞昌，且曾顏全妹於斯時亦將原登記為曾阿椪所有之土地移轉登記由曾杞昌繼承，於此可知曾杞昌已由曾顏全妹收養，其與林添慶、曾阿壬妹間已無親子關係，則曾杞昌對其本生父母之遺產並無繼承權，故上訴人即曾杞昌之繼承人亦無繼承權可言。縱曾杞昌對林添慶、曾阿壬妹有繼承權，而有繼承權遭被上訴人侵害之事實，惟其繼承回復請求權，依民法第一千一百四十六條規定，已因逾十年而失效，且罹於民法第一百二十五條請求權之一般十五年消滅時效等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之事實，雖據提出戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、買賣契約為證，原審法院並依職權向屏東縣新埤鄉戶政事務所調閱林添慶、曾杞昌之戶籍資料，惟被上訴人則否認曾杞昌對其本生父母林添慶、曾阿壬妹之遺產有繼承權，並以前開情詞置辯，經查：
㈠上訴人Ｂ○○之父曾杞昌原名林杞昌，生於民國前三年，亡於民國六十八年，林
杞昌於大正十二年（民國十三年）一月八日被曾顏全妹收養為養子，並辦理戶籍登記，改名為曾杞昌，此有被上訴人所提日據時期戶口調查簿謄本記載「林杞昌與高雄州潮州郡新埤庄南岸二百三十七番地曾顏全妹於大正十二年一月八日養子收養除戶」（見本院㈠卷第五六頁反面），及原審法院向屏東縣新埤鄉戶政事務所調取之曾杞昌日據時期戶口調查簿謄本記載「曾杞昌與高雄州潮州郡新埤庄打鐵三百八十番地林添慶次男於大正十二年一月八日養子收養入戶」（見原審卷第一五０頁）；又曾杞昌於大正十四年十一月十日繼承曾顏全妹之獨子曾阿椪（民國九年十月十日死亡）所遺坐落南岸二百三十七番地土地及地上建物，亦有被上訴人所提日據時期土地謄本卷可稽（見本院㈡卷第一七九頁），上開日據時期戶口調查簿謄本、土地謄本之證明力，尚非上訴人得任意否認。上訴人之生父林杞昌既已被曾顏全妹收養為養子，辦畢戶籍登記，改名曾杞昌，曾杞昌並繼承曾顏全妹之獨子曾阿椪（於收養前之民國九年十月十日即已死亡）之遺產，則曾杞昌與林添慶、曾阿壬妹間已無親子關係，至甚灼明。從而被上訴人所辯林添慶死亡時，曾杞昌就林添慶之遺產已無繼承權存在，上訴人Ｂ○○並無再轉繼承權等語，尚非無據。雖上訴人主張曾杞昌與曾顏全妹之收養關係於日據時期在法律上、事實上均無效且不存在云云，惟上訴人迄未能提出反證以證明上開日據時期戶口調查簿謄本、土地謄本與事實不符，遽對曾杞昌與曾顏全妹間之收養關係為爭執，自無足採。
㈡按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；前項回復請求權，自
知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾十年者亦同；又請求權，因十五年間不行使而消滅。民法第一千一百四十六條第一、二項、第一百二十五條前段分別定有明文。又民法第一千一百四十六條第二項之規定，於民法繼承編施行前開始之繼承亦適用之，此觀民法繼承編施行法第四條之規定自明，另原告所提起者者，雖為確認繼承權存在之訴，然原告所有繼承回復請求權之消滅時效，如已完成，則經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益，最高法院二十九年上字第一三四○號判例意旨參照。經查上訴人係以繼承之法律關係，提起本件訴訟（見原審卷第五六頁），又林添慶係於昭和十三年（民國二十七年）十二月八日死亡，縱使林添慶之繼承人即壬○○及已故林新昌、林煥昌、林桓昌於繼承開始時確有侵害曾杞昌繼承權之事實，惟自繼承開始時之民國二十七年十二月八日迄上訴人提起本件訴訟之民國八十七年九月一日，已早逾十年，已有民法第一千一百四十六條第二項時效之適用，被上訴人之時效抗辯，尚非無據。雖上訴人主張被上訴人係侵害上訴人因繼承取得之財產權云云，惟查林添慶於民國二十七年十二月八日死亡，被上訴人壬○○及已故林新昌、林煥昌、林垣昌分別於民國二十八年三月三日將○○○鄉○○段○○○○號之土地與林德龍交換，並分割成五九四之一、五九四之二、五九四之三、五九四之四地號之土地繼承，及於民國二十八年六月十六日在辦理系爭四二三、四二三之五地號土地繼承登記，此為兩造所不爭執之事實（見原審卷第六四頁、上訴人八十九年六月九日本院言詞辯論狀第六頁），則自被上訴人壬○○及已故林新昌、林煥昌、林垣昌於民國二十八年間侵害上訴人之財產權算起，以迄上訴人於民國八十七年九月一日起訴請求回復所有權止，已逾民法第一百二十五條請求權之一般十五年消滅時效期間，則被上訴人之時效抗辯，亦非無據。
㈢按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起之，確認證書真偽之訴亦同，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。本件上訴人所主張繼承回復請求權已逾消滅時效期間，已如前述，則上訴人自無即受確認判決之法律上利益，上訴人訴請確認曾杞昌對林添慶之繼承權存在及上訴人對曾杞昌有再轉繼承權，並無確認判決之法律上利益，其主張於法不合，不應准許，應予駁回。從而，被上訴人本於對林添慶繼承權存在，依不當得利、侵權行為損害賠償之法律關係，訴請被上訴人就林添慶遺產即系爭土地依應繼分予以分割，及如其餘上訴聲明所示之判決，亦失所附麗，均應併予駁回。
五、綜據上述，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證對判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官張明振~B3法官賴玉山右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年六月三十日~B法院書記官邱麗莉
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