裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第1362號刑事判決
裁判日期：民國91年08月21日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上易字第一三六二號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年五月二十八日第一審判決（民國九十年度易字第一七九八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第八四七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為空軍回役臨時召集令應召員，原住台中市○○區○○路三段四十號二樓，於不詳時日，遷出上開處所無故不依規定申報，致使台中市團管區司令部所發，指定應於民國（下同）九十年三月十九日，前往四三九聯隊報到之臨時召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第十一條第三項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院三十年上字第八一六號判例）。公訴意旨認被告涉有妨害兵役罪嫌，無非以被告設籍於台中市○○區○○路三段四十號二樓，嗣於不詳時日，遷出上開處所無故不依規定申報，致使台中市團管區司令部所發之臨時召集令無法送達，為其論據。訊之被告甲○○固承認設籍於上開處所之事實，惟堅決否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：伊一當兵即開始逃亡，經司法機關及軍法機關判刑後，接續服刑已超過三年，依兵役法規定，應屬禁役，伊出獄後曾持出獄證明向台中市團管區司令部辦理禁役證明，惟承辦人員要求伊提供執行指揮書，伊請求承辦人員自行調閱，後即不了了之，伊主觀上認為自己已不用服役，在北部擺地攤為生，並無妨害兵役之犯意各等語。
三、查執行有期徒刑在監合計滿三年者，禁服兵役，為禁役；依法禁役者，消失其後備軍人身分，兵役法第五條第一項第二款及第二十八條第三款分別規定甚明。經查，被告於八十三年間因無故離去職役罪，經空軍後勤司令部軍法室判處有期徒刑十月確定，自八十三年十月三日起入監服刑，於八十四年六月八日執行完畢；又因竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑五月確定，自八十四年六月九日起入臺灣台南監獄台南分監執行，於八十四年十月三十一日執行完畢；再於八十五年間因妨害兵役案件，經同院判處有期徒刑七月確定，自八十七年三月二十日起入臺灣臺中監獄服刑，於八十七年十月十七日執行完畢；復於八十八年間因竊盜等案件，經臺灣台南地方法院判處應執行一年十月確定，自八十八年五月十三日起入臺灣台南監獄服刑，並於九十年一月十四日執行完畢等情，有空軍後勤司令部軍事檢察官執行指揮書、臺灣臺南監獄臺南分監出監證明書、臺灣臺中監獄出監證明書、臺灣臺南監獄出監證明書、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表份及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，是被告在監執行有期徒刑合計已達三年八月，應堪認定。又被告於原審法院審理中業經中部地區後勤司令部核發禁役證明書，亦據被告提出禁役證明書附卷為證。按妨害兵役治罪條例第十一條第三項之罪，屬身分犯，以行為人具有後備軍人或國民兵之身分為前提。被告既屬禁役，且非屬後備軍人，自非該條所處罰之客體。綜上所述，被告辯稱其主觀上認為已屬禁役，並無妨害兵役之犯意云云，應可採信。此外，復查無其他確切證據足認被告有何妨害兵役之犯行，揆諸首開法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，原審爰諭知被告無罪之判決。經核並無不當，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國九十一年八月二十一日
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