裁判字號：臺灣臺北地方法院94年智字第22號民事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度智字第22號
原告社團法人中華音樂著作權仲介協會法定代理人 紀明陽 訴訟代理人 古嘉諄 律師
李貞儀 律師 湯詠瑜 律師被告好樂迪股份有限公司民生分公司
1樓法定代理人 常曉薇
蔡順雄 律師 曹詩羽 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年十月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬元，及自民國九十四年四月七日起至清償之日止，按週年利息百分之五計算之利息，並自民國九十四年三月十二日起依每年新臺幣貳拾參萬伍仟元計算至被告停止使用之日止之使用報酬。
被告應提供原告自民國九十二年三月十二日起至民國九十四年三月十一日止使用原告所管理之音樂著作之使用清單。
被告不得於其營業場所內（包括大廳、包廂、通道）播放附件一所示之人之音樂著作或以其他任何方式公開演出附件一所示之人之音樂著作。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項前段得假執行。但被告以新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣五十六萬四千元，及自起訴狀送達之翌日起
至清償之日止，按週年利息百分之五計算之利息，並自民國九十四年三月十二日起依每年新臺幣二十八萬二千元計算至被告停止使用之日止之使用報酬。
㈡被告應提供原告自民國九十二年三月十二日起至民國九十四年三月十一日止使用原告所管理之音樂著作之使用清單。
㈢被告不得於其營業場所內（包括大廳、包廂、通道）播放附件一所
示之人之音樂著作或以其他任何方式公開演出附件一所示之人之音樂著作。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告係依著作權仲介團體條例規定籌組，經主管機關許可設立，並
已依法辦理法人登記之音樂著作權仲介團體，此有內政部著作權仲介團體設立許可證及台灣台北地方法院法人登記證書可稽；而附件一所示之權利人為原告之會員， 有渠 等所創作之音樂著作之公開播送權、公開演出權及公開傳輸權，均已依雙方所簽訂之音樂著作財產權管理契約，由原告取得專有之管理權限，此有原告與各權利人所簽訂之契約為憑，依著作權仲介團體條例第三十六條規定，原告得以自己之名義，為著作財產權人之計算，提起本件訴訟。又被告為市場知名之KTV業者，未經原告同意或授權，即擅自提供不特定之消費者點唱原告所管理之音樂著作（如附件二、附件三、附件四及附件五所示），此有原告於民國（下同）九十三年十二月二十九日及九十四年二月一日至被告營業所蒐證之VCD、被告自九十二年一月至九十四年二月間連續每週於大成報刊登之「好樂迪新歌點播排行榜」及被告自九十三年十二月起至九十四年一月間於被告網站上刊登之點播排行榜為憑，依經濟部智慧財產局九十二年九月十八日智著字第○九二○○○八三九六一○號函意旨可知，被告於其營業場所播放伴唱帶供消費者演唱之行為，係公開演出原告所管理之音樂著作之行為，依著作權法第三十七條規定，應於事前經原告之授權始得為之，然被告未經原告之授權即擅自公開演出，顯已構成侵害著作權之行為。
㈡況據原告所提附件二至附件五，其中附件五序號第41首（感動）及
42首（追愛）之音樂著作權人 許慧貞 （ 阿丹 ），已將上開二首曲目詞曲之著作財產權讓與訴外人豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）不予算入外，其他曲目，由各相關伴唱帶業者、唱片公司及音樂著作權人提供之資料可知，各伴唱帶業者、唱片公司均未曾取得音樂著作權人公開演出之授權，甚至有多數唱片公司於授權伴唱帶業者合約中，已明確表明授權範圍不包括音樂著作，須由伴唱帶業者另行取得原告或其他仲介團體之授權。然被告提供伴唱視聽設備供人歌唱之公開演出，乃原告管理之音樂著作，卻未獲原告授權，顯已構成侵害著作權之行為，原告爰依著作權法第八十八條第一項規定，向被告請求損害賠償，並依同法第八十四條規定，請求被告停止侵害之行為，其損害賠償之計算標準及方式，依原告所訂並經主管機關審核許可之使用報酬費率收費標準，於KTV公開演出音樂著作之收費標準，若以點唱次數計算，則每點唱一次以新台幣（下同）○．五元為上限，倘以營業面積計算，則每坪每年以一千二百元為上限。而被告係以公開演出原告所管理之音樂著作為業之人，依法應取得原告之授權並支付使用報酬始得為公開演出之行為，且被告於八十二年間（即原告尚未成立前）與中華民國著作權人協會簽訂音樂著作授權使用付費契約書，足證被告已知悉KTV業者依規定應取得音樂著作之公開演出權人授權，始得為播放伴唱帶供消費者演唱之行為，原告依法自得請求被告依上開使用報酬收費標準給付自起訴狀送達之日之前二年起至清償之日止之使用報酬，其收費標準則以營業面積計算，然被告並未提供其營業面積之資料，是倘以被告之最小包廂面積為五坪作為其營業面積為計算基準，並以每坪每年一千二百元計算，則被告每年應支付二十八萬二千元之使用報酬予原告，總計被告自起訴狀送達之日之前二年至清償之日止，至少應給付原告五十六萬四千元，並依每年二十八萬二千元之比例計算至其停止使用之日止之使用報酬。另按著作權仲介團體條例第三十三條第一項前段規定，為確認被告侵權範圍及作為原告分配使用報酬計算之標準，被告依法應提供原告自九十二年三月十二日起至九十四年三月十一日止使用原告所管理之音樂著作之使用清單。且原告依著作權法第八十四條及著作權仲介團體條例第三十六條規定，自得請求被告停止公開演出如附件一所示之人之音樂著作。
㈢又被告稱KTV並非公眾得出入之場所，且KTV業者並非公開演出之行
為人，故KTV業者於其營業場所播放伴唱帶供顧客演唱，並不構成「公開演出」音樂著作。惟按經濟部智慧財產局九十二年九月十八日智著字第○九二○○○八三九六一○號函、內政部著委會八十四年八月二十一日台（84）內著字第8416011號函及八十四年九月二十九日台（84）內著會發字第8418337號函、專家學者及日本大阪地方法院平成九年民事第八一七三○號判決、日本東京地方法院平成九年第一九八三九號判決等實務見解，可知KTV業者於其營業場所播放伴唱帶供顧客演唱，構成公開演出音樂著作，依法須取得音樂著作權人之授權，且其經營型態不論係包廂式或開放式，皆屬藉機械設備向公眾傳達音樂著作之公開演出行為，而KTV業者及消費者，均為公開演出音樂著作之行為人，倘KTV業者未得音樂著作人同意，藉由機器設備播放伴唱帶以供消費者演唱，係為侵害音樂著作公開演出之著作財產權行為。至被告以最高法院八十六年度台上字第七六三號判決，據主張KTV或卡拉OK之營業性質即係利用伴唱帶供不特定之消費者演唱之用，依「契約目的讓與理論」，應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人授權製作時，即已取得可供人公開演唱之授權，然該最高法院之解釋已違背目的性理論之基本思想，且與著作權法第三十七條第一項規定意旨有違。
㈣另被告稱其並未使用原告附件二之第8首「男人海洋」，然原告已
提出勘驗蒐證錄影VCD為證；被告復稱原告附件二之第14首「誰讓我流淚」及附件五之第19首「LIFEISAROLLERCOASTER」、20首「IFTOMORROWNEVERCOMES」、24首「TRUECOLORS」、25首「TWOHEARTS」、26首「CANTSTOPLOVINGYOU」、27首「YOULLBEIN
MYHEART」等歌曲，已於九十四年一月三十一日下架，惟其並不否認先前曾有使用之事實，況由被告與訴外人環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）授權書可知，該公司並未授權被告使用原告附件五第19、20、24、25、26、27首歌曲之音樂著作。至被告稱原告附表五序號17至37、39、48、49、51至53、56、57、60、62、65、66、68、69、71、73、80、92等歌曲並非原告管領之音樂著作，惟被告並未舉證以實其說，且原告就上開曲目均已取得權利人之授權。被告復主張附件四第2首「咖啡」、附件五第15首「情深深」、第38首「假情假意」、第39首「你是我的春風」等音樂著作，著作權人均已將該著作財產權全部授予唱片公司；然附件四第2首「咖啡」並無音樂著作之公開演出權，附件五第15首「情深深」、第38首「假情假意」，訴外人豪記唱片公司、海拓公司、驚奇多媒體公司既無法證明自前手取得授權，則亦無法證明其有權授予該首音樂著作之公開演出權予伴唱帶業者即訴外人弘音企業股份有限公司（下稱弘音公司），依著作權法第三十七條第一項規定，自應推定為未獲授權。再者，被告所提出之合約書，均僅授權被告就各該合約標的之伴唱帶（視聽著作）可為營業使用或公開上映，惟並未授予被告音樂著作之公開演出權，被告縱與各該伴唱帶代理商約定伴唱帶無著作權問題，如有問題應由伴唱帶代理商自行處理，惟其僅係被告與各該伴唱帶代理商間契約義務之問題，並不影響被告為實際侵權公開演出音樂著作行為人之事實。而被告辯稱其於KTV伴唱帶授權市場上為弱勢之一方，故無法要求伴唱帶業者提出可證明權利來源之文件，顯與事實不符，自無可採。
三、證據：提出著作權仲介團體設立許可證一件、法人登記書一件、音樂著作權管理契約書三十一件、音樂著作著作財產權管理契約九件、管理契約書一件、經濟部智慧財產局涵一件、大成報「好樂迪新歌點播排行榜」一件、國語點播排行榜一件、音樂著作概括授權契約書十五件、社團法人中華音樂著作權仲介協會音樂著作公開演出概括授權去約書一件、律師函一件、音樂著作授權使用付費契約書一件、內政部函資料三件、日本判例二件、音樂著作之保護與利用研究計劃期末報告節本一件、資訊法務透析節本一件、社團法人中華音樂著作權仲介協會函一件、損益表一件、電子新聞六件（以上均影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告依經濟部智慧財產局九十二年九月十八日智著字第○九二○○
○八三九六一○號函意旨，主張被告於其營業場所播放伴唱帶供消費者演唱之行為，係公開演出原告所管理之音樂著作之行為，須依法取得音樂著作權人之授權，故被告應給付原告使用報酬。惟按本院九十年度自字第七二三號判決意旨，於KTV包廂演唱之行為並不構成「公開演出」行為，且按著作權法第三條第一項第九款規定及最高法院八十八年度台上字第六八三一號、八十四年度第六二九四號判決意旨，公開演出係以歌唱之方法，向現場之公眾傳達著作內容，而公眾係指不特定人或特定多數人，故消費者於包廂內對於特定少數人演唱，自不構成著作權法第三條第一項第九款規定之公開演出。退一步言，縱認於包廂中之歡唱行為構成公開演出，然依最高法院八十六年度台上字第七六三號判決意旨，真正實施公開演出行為者，應係消費者，而非KTV業者，被告自非公開演出之行為者，且被告營業上所需之伴唱帶，皆係與伴唱帶代理商訂定買賣授權合約書合法取得，而為營業上之使用，依上開判決意旨，可知KTV或卡拉OK之營業性質即係利用伴唱帶供不特定之消費者演唱之用，依「契約目的讓與理論」，應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人授權製作時，即已取得可供人公開演唱之授權，否則，該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成。又況，被告營業用所需之伴唱帶，皆係與伴唱帶代理商簽訂買賣授權合約書而合法購得，並按每支一千五百元不等之授權金支付予伴唱帶公司，即係利用伴唱帶為營業行為上之公開上映，供不特定之消費者演唱之用，被告既已向伴唱帶代理商付出授權金，依「契約目的讓與理論」自無再向音樂著作權人付出公開演出費用之理，否則該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成，況且，音樂著作權人於授權唱片業者時，即應明知該營業用伴唱帶將售予KTV業者，KTV之營業性質即係利用伴唱帶供不特定消費者演唱之用，音樂著作權人應有默示授權，自與著作權法第二十六條授權不明之規定有異。退一步言，著作人既已將表演重製後再以擴音器或其他器材公開演出者，依著作權法第二十六條第二項但書規定，亦不再受公開演出權之保護。
㈡又原告請求被告提供使用清單，惟按著作權仲介團體條例第三十三
條第一、二、三項規定，被告既非「公開演出」之人，自非該規定所稱之利用人，即無定期提供使用清單於仲介團體之義務，被告之請求顯無理由。原告另依著作權法第八十四條及著作權仲介團體條例第三十六條規定，請求被告不得於營業場所內公開演出、公開播送及公開傳輸系爭音樂著作，然被告於營業上行為僅有一個公開上映之行為，並無公開演出之行為，且被告經授權之伴唱帶係VHS錄影帶，自非著作權法第三條第七款規定，於營業場所以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之公開播送行為，亦非著作權法第三條第十款規定，於營業場所以有線電、無線電之網路或其他通訊方法為公開傳輸之行為，被告既就原告所管理之音樂著作實無繼續不法侵害或有侵害之虞之情形，原告該部分之請求，顯無權利保護必要，應無理由。
㈢另原告附件二、三、四、五所列之歌曲，被告均係與伴唱帶代理商
簽訂合約書並取得合法授權後始使用，又況，附件二第8首「男人海洋」（作詞者 姚若龍 、作曲者 周傳雄 ），被告並未使用，第14首「誰讓我流淚」（作詞者 林秋離 、作曲者 熊美玲 ）已於九十三年十一月十五日下架，而附件五第19首「Lifeisarollercoaster」、20首「Iftomorrownevercomes」、24首「Truecolors」、25首「Twohearts」、26首「Cantstoplovingyou」、27首「You
llbeinmyheart」等六首歌，乃被告配合唱片公司之宣傳企劃播放歌曲，宣傳期過後，被告已於約定授權時間後即於九十四年一月三十一日下架，且未再播放，至附件五17至37、39、48、49、51至53、56、57、60、62、65、66、68、69、71、73、80、92等歌曲，應非原告所管領之歌曲。況且被告使用原告附件二、三、四、五所列之歌曲，均係經被告百分百持股之關係企業即訴外人永昶實業股份有限公司（下稱永昶公司），與伴唱帶代理商簽訂買賣授權合約合法取得，其代理商及合約包括：⒈代理商揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）共五件，即合約日期九十二年二月二十日（即附件八所列合約類別「合約91年」及「92A」）、合約日期九十二年十月二十三日（即附件八所列合約類別「91C」）、合約日期九十三年一月十六日（即附件八所列合約類別「93A」）與合約日期九十三年五月二十日（即附件八所列合約類別「93B」）；⒉代理商我歌實業股份有限公司（下稱我歌公司）一件，即合約日期八十六年十月七日；⒊代理商美華影視股份有限公司（下稱美華公司）一件，合約日期九十年三月一日（即附件八所列合約類別「合約91年」）；⒋代理商弘音公司，合約日期九十年五月八日（即附件八所列合約類別「03年合約」）；⒌代理商弘音公司、瑞影企業有限公司（下稱瑞影公司）共二件（即附件八所列合約類別「04年合約、05年合約」）；⒍代理商啟航國際股份有限公司（下稱啟航公司），合約日期八十九年十月二十四日。至原告之附件五序號第41首（感動）及42首（追愛），其音樂著作權人許慧貞已將該二首曲目詞曲之著作財產權讓與訴外人豪記公司，依著作權法第三十六條規定，應無公開演出權授與原告管理之。
㈣再者，依原告訂定經審議修正過之使用報酬費率收費標準，概括授
權卡拉OK、KTV之公開演出使用報酬費率，若以點唱次數計算，每點唱一次以○．五元為上限，倘以營業面積計算，每坪每年以一千二百元為上限，若以包廂數計算，每年每間包廂五千元（大廳以一包廂計），是依上開計算標準，被告每年每間包廂應收取費用為五千元，而非原告所稱六千元，且被告營業所在地為台北市○○○路○段○○○號地下一樓及其上一至六樓，若連一樓大廳計算一間，包廂數共計四十七間，原告稱被告共有八十一間包廂，顯有錯誤。另原告稱被告於八十二年已知悉法律規定KTV業者應取得音樂著作之公開演出權人授權，始得為播放伴唱帶供消費者演唱之行為，惟被告核准設立日期為八十六年十一月二十六日，而原告所提出之音樂著作權授權使用付費契約書係於八十二年間簽訂，且立契約書人甲方係訴外人樂友企業股份有限公司（下稱樂友公司）而非被告，是音樂著作授權使用付費契約書，並非被告所簽立。
三、證據：提出本院九十年度自字第七二三號判決一件、九十二年度聲判字第二五號裁定一件、最高法院八十八年度台上字第六八三一號判例、八十四年度台上字六二九四號判例、八十六年度台上字第七六三號判決各一件、買賣授權合約書一件、關係企業相關資訊一件、本院檢察署檢察官九十一年度調偵字第一三一號不起訴處分書一件、臺灣高等法院檢察署九十一年度上聲議字第一七七八號處分書一件、授權書一件、合約書六]件、買賣授權合約書二件、美華九
十、九十一年度合約書一件、啟航單曲買賣授權合約書一件、使用報酬率一件、公司基本資料查詢一件、逃生避難圖一件（以上均影本）等件為證。
理由
一、本件原告起訴主張其係經主管機關許可設立，並已依法辦理法人登記之音樂著作權仲介團體，而附件一所示之權利人為其會員，其與會員間業已簽訂音樂著作財產權管理契約，對上開權利人所創作之音樂著作其公開播送權、公開演出權及公開傳輸權有專有之管理權限，而被告為市場知名之KTV業者，未經原告同意或授權，即擅自提供不特定之消費者點唱原告所管理如附件二、三、四、五所示之音樂著作，顯係非法公開演出原告所管理之音樂著作行為，雖被告辯稱其營業上所使用之伴唱帶，皆係與伴唱帶代理商訂定買賣授權合約合法取得，而為營業上之使用，且實際為公開演出者為消費者，非被告云云，惟依各相關伴唱帶業者、唱片公司及音樂著作權人提供之契約書資料可知，各伴唱帶業者、唱片公司均未曾取得音樂著作權人公開演出之授權，其中更有不少唱片公司於授權伴唱帶業者合約中，已明確表明授權範圍不包括音樂著作，須由伴唱帶業者另行取得原告或其他仲介團體之授權，而被告於其營業場所播放伴唱帶供顧客演唱，構成公開演出音樂著作，依法本須取得音樂著作權人之授權，且其經營型態不論係包廂式或開放式，皆屬藉機械設備向公眾傳達音樂著作之公開演出行為，就KTV業者及消費者而言，均為公開演出音樂著作之行為人，倘其未得音樂著作人同意，自屬侵害音樂著作公開演出之著作財產權行為，為此，爰依著作權法第八十八條第一項規定，以被告營業坪數面積計算訴請被告賠償五十六萬四千元，及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按週年利息百分之五計算之利息，並自九十四年三月十二日起依每年二十八萬二千元計算至其停止使用之日止之使用報酬，且應提供自九十二年三月十二日起至九十四年三月十一日止使用原告所管理之音樂著作之使用清單，暨不得於其營業場所內（包括大廳、包廂、通道）播放附件一所示之人之音樂著作或以其他任何方式公開演出附件一所示之人之音樂著作等語；被告則以在KTV包廂演唱之行為並不構成對不特定多數人「公開演出」行為，縱認屬於公開演出，其真正實施公開演出行為者，應係消費者，非KTV業者，況其營業上所需之伴唱帶，皆係與伴唱帶代理商訂定買賣授權合約書合法取得，依「契約目的讓與理論」，應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人授權製作時，即已取得可供人公開演唱之授權，再者，音樂著作權人於授權唱片業者時，即應明知該營業用伴唱帶將售予KTV業者，應認音樂著作權人有默示授權提供不特定消費者演唱之用，另被告既非「公開演出」之人，即無定期提供使用清單於仲介團體之義務，而其僅係為公開上映，並無公開演出，且其係以經授權之VHS錄影帶提供伴唱，自無所謂於營業場所以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之公開播送或公開傳輸行為可言，另原告所請求之曲目中，有部分原著作權人已為轉讓行為，有部分僅係在促銷期間播放，嗣後業已停播，原告自不得再為請求，至有關使用報酬計算方式，應以每年每間包廂五千元計算，而被告營業包廂數共計四十七間，原告稱被告共有八十一間包廂，顯有錯誤云云資為抗辯。
二、經查，本件原告主張其係依著作權仲介團體條例規定籌組，經主管機關許可設立，並已依法辦理法人登記之音樂著作權仲介團體，此部分事實業據其提出內政部著作權仲介團體設立許可證及本院法人登記證書可稽。原告復主張附件一所示之權利人乃其會員，對於上列人士所創作之音樂著作之公開播送權、公開演出權及公開傳輸權等，有專有之管理權限，此部分事實亦據其提出音樂著作權管理契約書三十一件、音樂著作著作財產權管理契約九件、管理契約書一件附卷可考，上開事實當可確認為真。至本件被告為市場知名之KTV業者，以提供伴唱帶及營業場所供不特定顧客歌唱，此亦為眾所週知之事，被告對此亦不爭執。而被告於九十三四年間在其營業場所曾提供如附件二、三、四、五所示之歌曲供不特定顧客演唱，此一事實有原告自行至被告營業所蒐證之VCD、及被告自九十二年一月至九十四年二月間連續每週於大成報刊登之「好樂迪新歌點播排行榜」及被告自九十三年十二月起至九十四年一月間於被告網站上刊登之點播排行榜在卷供參，是此部分事實亦堪信為真正。據原告稱，附件二、三、四、五所示之歌曲均為其會員之創作，被告未經同意或取得授權，即在其營業場所提供予顧客演唱，自屬侵害其公開演出之著作財產權，參酌被告上述抗辯，則本件兩造所爭執之重點，主要在於：㈠附件二、三、四、五所示歌曲，有關其公開播送權、公開演出權及公開傳輸權，是否確由原告管理？㈡被告於其營業場所提供上開附件所示歌曲予顧客演唱，是否構成公開演出之行為？㈢被告使用系爭詞曲，是否曾獲得授權？以及㈣倘被告構成侵權行為，則其損害賠償額應如何計算？原告得否要求被告提供使用清單？就兩造上開爭議，爰分別論述如下：
㈠如前所述，本件原告與其會員間簽訂有音樂著作權管理契約書、音
樂著作著作財產權管理契約、管理契約書（參原證二），依上開契約書第一條記載，乙方（指會員）將目前屬其所享有或今後在契約有效期間內，屬其所享有之全部音樂著作在全世界地區存在之「公開播送權」、「公開演出權」和「公開傳輸權」的權利及利益專屬授權與甲方（即原告），而附件二、三、四、五所示之詞曲確為原告所簽約之會員所創作，此為兩造所不爭執，是依上開原告與會員所簽訂之契約書約定，此等曲目之詞曲著作在全世界地區之「公開播送權」、「公開演出權」和「公開傳輸權」之權利及利益應專屬由原告負責管理，此所謂管理，包括代表會員於全世界地區行使權利並請求賠償（參契約書第一條後段），是有關訴訟方面之主張自亦包含在內，當無疑問。被告雖辯稱附件五17至37、39、48、49、51至53、56、57、60、62、65、66、68、69、71、73、80、92等歌曲，應非原告所管領之歌曲云云。惟查，此部分歌曲業經原告與其權利人簽訂音樂著作公開演出概括授權契約書（參原證七），被告單純質疑，未提出證據資料供本院佐參，所辯即非有據。
㈡按所謂「公開演出」，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方
法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第三條第一項第九款對此設有定義。此一權利與重製權不同，乃各自獨立之權利，是以，不因已獲得重製權之授權即得主張可以公開演出他人之音樂著作。本件被告係以其向伴唱帶公司或代理商買受之音樂錄影帶供顧客點唱，而本件兩造均不否認被告所提供之營業場所係分隔成互不相屬之個別獨立房間，不同之顧客分別於不同之房間內演唱所點選之歌曲，此種方式是否為公開演出之行為，顯有疑問。被告主張各個包廂係獨立封閉之空間，而包廂內之顧客彼此間通常具有一定程度之情誼，非不特定之大眾，其次，其僅係提供影像畫面及音樂旋律，真正演出者，應係消費者，與被告無關云云。被告上開辯詞乍聞之似非無據，蓋消費者於進入KTV包廂中點選歌曲後，於業者將顧客所點選之歌曲傳送至包廂內電視螢幕時，係由消費者自己以人聲演出，而在場聽聞者又係演唱者之親友，KTV業者並未派員於現場配合以人聲演唱，是以形式上似乎僅有消費者從事公開演出之行為。惟查，消費者所以前往KTV營業場所演唱，目的係欲利用業者所提供之機器設備及現場裝潢氣氛，倘包廂現場無任何音響裝置，亦無任何裝潢設施，消費者必須清唱，相信絕無任何消費者蒞臨演唱，是以，有關演出結果之呈現，必係消費者以及KTV業者提供音樂伴奏情形下共同合作，就消費者之立場而言，其於公開演出詞曲著作時，係向其親友展現，非不特定人，此種情形是否係「公開」演出，固非無疑。惟就KTV業者立場而言，其透過機器設備將預先錄製之詞曲著作以影像、樂音方式呈現，而其所呈現之對象，分屬不同包廂、包廂內顧客日日月月不同，就KTV業者而言，當係對不特定多數人實施，殆無疑問。至KTV業者以機器設備播放詞曲著作，是否符合著作權法第三條第一項第九款對公開演出所下之定義，即「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容」？蓋依上開規定文義，係指行為人以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法實際將著作展現於現場之公眾，而KTV業者並未以自然人於包廂內實際從事上述行為，而係透過機器設備展現，且其所展現者，亦係伴唱帶公司自行製作之影像及音樂旋律，此種情形得否認為係公開演出？如上所述，消費者至KTV包廂中歌唱消費時，係以業者所提供之音樂旋律為伴奏，雖此一音樂旋律並非現場樂團即時配合，而係以預先錄製之音樂展現，惟此種以預先錄製之音樂為現場不特定人（就KTV業者立場）伴奏、向現場不特定人展現之行為，性質上仍屬於公開演出，此猶如樂團現場演奏，為演唱者現場伴奏一般，就該演唱者而言，固然可稱為公開演出，對伴奏之提供者而言，亦屬公開演出，縱任現場現場伴奏部分係以預先錄製之錄音帶或CD播放伴奏，由於其所播放之對象並不特定（對該錄音帶或CD提供者而言），不因現場有演唱者以人聲演唱其評價即有殊異。是本件被告辯稱公開演出者為消費者，其本身不與焉，僅係就消費者之角度論述，忽略KTV業者於消費者公開演出時所扮演之角色，自非可採。㈢被告辯稱附件二、三、四、五所列之歌曲，其均與伴唱帶代理商簽
訂合約書並取得合法授權後始使用，附件二第8首「男人海洋」（作詞者姚若龍、作曲者周傳雄），其並未使用，至第14首「誰讓我流淚」（作詞者林秋離、作曲者熊美玲）已於九十三年十一月十五日下架，而附件五第19首「Lifeisarollercoaster」、20首「Iftomorrownevercomes」、24首「Truecolors」、25首「Twohearts」、26首「Cantstoplovingyou」、27首「Youllbeinmyheart」等六首歌，乃為配合唱片公司之宣傳企劃播放歌曲，宣傳期過後，已於約定授權時間後即於九十四年一月三十一日下架，未再使用云云。經查，有關附件二第第8首「男人海洋」歌曲部分，被告使用之事實，業經原告派員至被告營業場所查證拍攝，製有蒐證VCD在卷可稽，而其餘歌曲部分，被告雖辯稱係在一定期間內使用，使用後業已停止云云，惟其對於使用之事實並未否認，是對於原告使用上開歌曲之行為，當可確認。被告雖辯稱其就系爭歌曲之使用，均已與伴唱帶代理商簽訂合約書並取得合法授權云云，就此部分，本院曾發函通知與被告簽約之各伴唱帶代理商，請其提供與被告簽訂之契約書供本院審酌，經核上開伴唱帶代理商與被告所簽訂之契約書中並未就詞曲之公開演出部分另為授權，是被告辯稱其與伴唱帶代理商所簽訂之契約即係取得詞曲公開演出之合法授權云云，顯非實在。被告另稱其營業上所需之伴唱帶，既係與伴唱帶代理商訂定買賣授權合約書合法取得，而為營業上之使用，依最高法院八十六年度台上字第七六三號判決意旨，可知KTV或卡拉OK之營業性質即係利用伴唱帶供不特定之消費者演唱之用，依「契約目的讓與理論」，應認營業用之伴唱帶在獲得著作權人授權製作時，即已取得可供人公開演唱之授權，否則，該營業用伴唱帶通常利用之目的即無法達成云云。惟查，所謂公開演出乃著作權法上規定之獨立財產權，而依著作權法第三十六條第三項規定，著作財產權讓與之範圍依當事人之約定，其約定不明之部分，推定為未讓與。據此，一般而言，詞曲著作人於授權伴唱帶業者製作伴唱帶時，僅係授權該業者改作（參著作權法第三條第一項第十一款），就伴唱帶業者而言，其就所拍攝之伴唱帶固取得獨立之著作權（參同法第六條），惟此僅及於伴唱帶中影像部分，不因此即當然取得影片中詞曲之公開演出權，蓋此一權利乃著作權法第三條第一項第九款所設獨立項目，在詞曲權利人未明示授權伴唱帶業者情形下，如何認為伴唱帶業者所製作之公播帶即當然取得此一權利？倘此一「契約目的讓與理論」可如此推定授權，則公開播送、公開上映、公開傳輸、公開展示、公開發表等權利是否亦可如此推論？倘如此解釋，則著作權法已無須將上開權例分別列示、獨立區分矣，而同法第三十六條第三項亦無如此規範之必要矣。是本院認被告辯稱依所謂「契約目的讓與理論」推定授權之說，並非可採。況此說於學理上有何依據，亦未見其證明，自不得因此遽予採信。是以，本件被告既未經詞曲著作人合法授權，亦未經原告同意或允許，即率爾將系爭附件二、三、
四、五所示歌曲提供他人演唱，共同為公開演出之行為，自係侵害詞曲著作人著作財產權，要無疑義。
㈣本件被告未經詞曲著作人授權，亦未獲得原告同意或授權許可情形
下，即擅自公開演出原告所屬會員之著作，業如前述，被告之行為，自屬侵害原告所屬會員之著作財產權，依著作權法第八十八條規定，應負損害賠償責任。原告主張依其所訂並經主管機關審核許可之使用報酬費率收費標準，於KTV公開演出音樂著作之收費標準，若以點唱次數計算，則每點唱一次以○．五元為上限，倘以營業面積計算，則每坪每年以一千二百元為上限，請求以被告之最小包廂面積為五坪作為其營業面積計算基準，並以每坪每年一千二百元計算，訴請被告每年應支付二十八萬二千元之使用報酬，而合計被告自起訴狀送達之日之前二年至清償之日止，至少應給付原告五十六萬四千元，並依每年二十八萬二千元之比例計算至其停止使用之日止之使用報酬。就原告上開主張，固據其提出概括授權公開演出使用報酬費率供參，惟有關被告現有四十七間包廂每間使用面積部分，原告係以粗估方式推算，並無確切資料供本院佐參，至被告現有營業包廂數部分，則業經被告提出各樓層平面圖在卷可稽，其總數為四十七間，為兩造所不爭執，而依原告所制定之上開收費標準，若以包廂數計算時，每年每一包廂以五千元計算，是有關被告應繳交費用之金額，自以包廂數為計算依據，較為精確，本件原告故捨包廂不論，而以粗估營業面積坪數計算其金額，自有未洽。是倘依上開標準計算，被告自收受本件起訴狀繕本（即九十四年四月七日）前二年間使用原告會員之著作，其應給付之金額為四十七萬元，亦即四十七間包廂每年以五千元計算，合計兩年之金額數。是原告於上開範圍以內之主張，以及自九十四年四月七日起至清償之日止，按週年利息百分之五計算之利息，並自民國九十四年三月十二日起依每年二十三萬五千元計算至被告停止使用之日止之使用報酬請求，為有理由，應予准許。至逾越上開範圍以外之主張，即無所據，應予駁回。原告另主張按著作權仲介團體條例第三十三條第一項前段規定，為確認被告侵權範圍及作為其分配使用報酬計算之標準，要求被告依法應提供原告自九十二年三月十二日起至九十四年三月十一日止使用原告所管理之音樂著作之使用清單，且依著作權法第八十四條及著作權仲介團體條例第三十六條規定，並請求被告停止公開演出如附件一所示之人之音樂著作等語，經核原告上開主張於法並無違誤，且為計算損害賠償及防止損害繼續發生所必須之手段，自亦應予准許。
三、假執行之宣告本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核本件原告勝訴範圍不逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，自應由本院逕為准予假執行之宣告。至被告之聲請部分，則酌定相當擔保金額准許之。另主文第二項、第三項部分係命被告為一定行為或不為一定行為，性質上不適於為假執行，是原告此部分之聲請，連同其敗訴部分，均不予准許，一併敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如
主文。中華民國94年11月11日
民事第二庭法官汪漢卿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年11月11日
書記官許婉如