裁判字號：臺灣高等法院109年聲字第4310號刑事裁定
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第4310號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人廖偉壹上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第2099號），本院裁定如下：
主文廖偉壹因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
理由
一、聲請意旨（略以）：受刑人廖偉因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。從而，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束，最高法院80年台非字第473號著有判例足資參照，本院同此見解。據此，相較「宣告刑」之加重，立法者認為「執行刑」之加重對於被告的不利益結果，更是直接而明顯，從而於民國103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條，關於不利益變更禁止原則之規定，特別增列第2項規定，明定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，其所稱「刑」，指「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」，以杜以往司法實務將之限縮於宣告刑，而不及於執行刑之爭議（本條項施行後，最高法院因而始於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議（三），決議同院67年1月10日67年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一），因不合時宜，不再供參考）；此外，同條第3項更明定此不利益變更禁止原則，「於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用規定。以立法明定之方式，一舉解決最高法院以往實務，對於不利益變更禁止原則的限縮適用，並強化上述對於法院在定其應執行之刑案件中，所應受到的外部性及內部性界限之裁量權限制。
四、又按一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，但依刑事訴訟法第477條第1項規定，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑」之拘束，本次修正條文對此並未規定。本院以為，參酌立法者提案增訂刑事訴訟法第370條第2項、第3項之緣由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者之有意省略。鑑於數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。最高法院因而認為，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，而於103年9月2日以最高法院103年度第14次刑事庭會議
（二），決議以往行之多年的59年台抗字第367號判例（現為判決）要旨（雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑），已不合時宜，不再援用。從而，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理由，亦得以之作為非常上訴之理由。
五、再按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：
「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
六、查受刑人因犯詐欺等案件，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表可查。如附表編號1至20所示數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣宜蘭地方檢察署依102年1月25日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可證（參見本院卷第17頁），檢察官據此聲請最後事實審之本院定其應執行之刑，本院審核認聲請合法正當。
七、查參酌邇來詐騙集團詐欺犯罪猖獗，遍及海內外，此等詐欺行為非但對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，甚至畢生積蓄全成泡影，更破壞人際往來之信任感，而抗告人正值年輕，多次不思尋正當途徑或覓得正當職業獲取所需，反因詐欺取財深富獲利空間之誘惑，參與詐騙集團，擔任車手，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐騙集團主謀成員之困難，而使詐騙集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，所為對於社會治安之危害程度不容小覷。本件受刑人所犯20罪，均為詐欺或三人以上共同詐欺取財罪之多人犯罪類型，於量刑及定應執行刑時，尚須就各該被告參與犯罪之程度輕重、次數及分工層級加以衡量，以符比例原則與平等原則。再以，罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式之。查如附表編號1至6所列之罪刑，曾經定應執行刑2年2月；如附表編號8至12所列之罪刑，曾經定應執行刑2年6月；如附表編號1至6所列之罪刑，曾經定應執行刑2年2月；如附表編號19至20所列之罪刑，曾經定應執行刑1年6月。惟重新審酌定其應執行刑之考量，法律並必受曾各次定其應執行的內部界限限制之規定，尤其此等內部界限顯不利於受刑人時，更不能僅將各次定執行刑之內部界限相加，再象徵性酌減，如此即失去重新審查以往定其應執行刑之內部界限是否適當之機會，是自不應受此限制，否則勢與罪刑相當性、罪責原則尚有不符，令抗告人為此等犯罪情節長期監禁，亦有違刑罰經濟性原則而與社會之法律感情相違。受刑人所犯20罪均係參與「阿月」所屬詐騙集團，犯罪時間自107年3月13日至4月13日，為期1個月，其犯罪手法為擔任「車手」負責提領被害人遭詐騙金額，每次提領獲取新臺幣500至1000元的「報酬」，此等提領行為本質即為多次，僅因被害人提告警局轄區分屬不同檢察署，因而為各地檢察署分別起訴或移轉管轄，繫屬不同法院（包括臺灣新北、台北、屏東、宜蘭地方法院）造成以多案審結，別分別定其應執行刑。惟如附表編號1至6所列之罪刑，所定應執行刑2年2月，僅就6罪總加刑期象徵性酌減1月，有違定執行刑遞減，且未考量上情，有所不宜。如附表編號8至12所列之罪刑，曾經定應執行刑2年6月；如附表編號1至6所列之罪刑，曾經定應執行刑2年2月；如附表編號19至20所列之罪刑，曾經定應執行刑1年6月，固然難謂不妥，惟合併觀察所定2年6月、2年2月及1年6月的執行刑，就不能僅為機械性的將各定執行刑相加以為最低內部界限，而忽略各次犯罪實仍屬1個月內，且犯罪性質、手法仍屬相同的犯罪本質，以及罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價。基於本院上述所指，定其應執行刑應有遞減效應，及應考量對於相同質犯行，因過重刑罰對於受刑人的負擔，所造成有違刑罰經濟及違反比例原則之虞的可能性。
八、綜上所述，本院重新就受刑人所犯20罪整體觀察，及其參與同一詐騙集團，擔任車手的相同犯罪類型，兼衡各該確定判決同案被告之刑度，及其所犯各罪之犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑，藉此次聲請定執行刑的機會，重新自整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其是應報與預防間的調和，酌定合適的應執行刑，尤其不應令受刑人因此等犯罪長期監禁，反有違刑罰經濟性原則，而定其應執行刑如主文。
九、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨）。是本件受刑人所犯如附表編號1至6所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與附表編號7至20所示為不得易科罰金之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自毋庸為易科罰金之諭知，併此指明。
十、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年10月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官許俊鴻中華民國109年11月2日