裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1697號刑事裁定
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1697號抗告人即受刑人 陳吉霖 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國109年9月16日裁定（109年度聲字第3160號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
陳吉霖犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年。
理由
一、原裁定意旨（略以）：受刑人陳吉霖因犯竊盜等案件，經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期確定，有本院被告前案紀錄表1份、原審法院刑事判決3份在卷可稽。如附表所示罪刑有得與不得易科罰金之罪之情，受刑人復具狀依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請如附表所示各罪定應執行刑，有受刑人定刑聲請切結書1份在卷可憑，檢察官據以定其應執行之刑即屬正當。經核受刑人所犯如附表所示各罪，最早判決確定者，為如附表編號1所示之本院108年度簡字第5266號判決，而附表各罪確皆於如附表1所示判決確定日（即民國109年1月13日）以前所犯，檢察官聲請定應執行之刑，經核尚無不合。另受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，曾經原審法院以109年度聲字第2071號裁定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，是原審定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示5罪宣告刑之總和（即有期徒刑2年10月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號4所示之罪，加計如附表編號1至3所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑2年5月）。爰就受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑2年3月。又受刑人所犯如附表編號2、4所示之3罪非屬刑法第41條第1項得易科罰金之罪，與附表其餘各編號所示得易科罰金之罪合併處罰結果，自無庸就執行刑為易科罰金折算標準之諭知，併此敘明。
二、抗告意旨（略以）：抗告人即受刑人陳吉霖所犯均為竊盜罪，其各罪之刑期各為5月、9月、8月、5月、7月，最長之行為9月，而前次定應執行刑之原審裁定109年度聲字第2071號裁定所定應執行有期徒刑1年10月實屬過高，又受刑人欲聲請本件合併定應執行刑時，該定刑聲請書中明文規定若拒絕同意，日後不得再聲請同一事宜，抗告人故而主動具狀聲請定刑。又法院就個案量刑之裁量，雖有其獨立性，仍應符合比例原則，就同一類型案件之科刑，不致落差過大等語，
三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如2月、3月與4月共三個宣告刑，其合併執行刑即為4月）。「限制加重主義」是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，三個宣告刑的合併執行刑即為4月至總合9月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但是實際上，後面的5年很可能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至也很可能是結束生命的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於 衡平 原則（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法第51條）。
四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1年有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院、控訴者以及被告都理解，1年的有期徒刑是和被告過去所做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第57頁）。上述某甲被告倘若另外又犯一個罪，被判處有期徒刑7月，法院可以合併訂1年4個月有期徒刑，而非1年7個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則也是一種「約定」，為甚麼1年加7個月不是1年7個月，而是1年4個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第58頁）。
五、次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：
「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。
足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
六、經查本件抗告人即受刑人因犯竊盜等案件，分別經先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可查，如附表編號1至4所示數罪（其中如附表編號2所示包含2罪），兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，原審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款等規定，以抗告人犯如附表所示之罪的宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期【即附表編號2之（2）所示有期徒刑8月】以上，各宣告刑總合之刑期（即有期徒刑2年10月）以下之外部界限，兼衡酌曾經定應執行刑者，即如附表編號1至3所示之1年10月，另與附表編號4所示罪刑相加總合為2年5月的內部界限上限，裁定其應執行刑為有期徒刑2年3月，自形式上觀察，原裁定固未踰越刑法第51條第5款所定界限。
七、經本院訊據被告表示其原來想等另外（即如附表編號４）的刑期確定執行後再一併聲請定執行刑，但定刑聲請同意書上明定如不同意聲請，日後不得再為聲請，因而勾選同意；所以會行竊多次，因身體不好常住院開刀，又無力繳交醫療費用，尋求社福單位協助也沒有結果，因而出此下策等語。觀諸抗告人所犯如附表所示之罪刑，均係竊盜罪。且如附表所載5次竊盜之犯罪日期集中於108年4月11日至同年7月9日間，足認抗告人為上述竊盜犯行之犯案時間密接、犯罪類型、手法均相近；另細鐸抗告人為上述竊盜犯行，所竊取之財物種類，包含現金、機車（均業已發還被害人）、刮刮樂彩券、印章等。抗告人雖以其積欠眾多醫療費用，不得以而著手如本件附表所示竊盜犯行，惟此等犯行亦不排除與被告好逸惡勞之個性有關，但參以被告多次入出監之素行，尚不排除係因更生不易，難覓工作所致。而竊盜罪的法定最高刑期5年有期徒刑，倘若只因此等不算重大，甚或多起在相近時間所犯犯行，即要執行合於上述內部界限之2年5月有期徒刑之刑期，相信理性之人亦不免質疑刑期是否過長而不合理。本院願重申：罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。原審裁定固未說明被告各次犯行並無情節相似、時間相近之情形，責任非難並無重複，而無減輕執行刑之必要，亦未藉本次另定其應執行刑之機會，實質上重新自整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其是應報與預防間的調和，酌定合適的應執行刑，而僅以原涵括內部界限，已有不合理的各次定其應執行刑之總加數字2年5月，僅機械性酌減2月，留下2年3月有期徒刑為其應執行刑，本院以為，此與罪刑相當性、罪責原則尚有不符，令抗告人為此等犯罪情節所為監禁尚違刑罰經濟性原則，而與社會法律感情相違。
八、綜上所述，抗告意旨指摘原裁定就附表所示之罪所定應執行刑顯有過重等語，為有理由，爰撤銷原裁定，並審酌抗告人所犯均為罪名相同之竊盜犯罪，就如附表所示各罪之犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑等綜合評價，於數罪併罰之外部界限範圍內，兼衡酌曾經定應執行刑者，即如附表編號1至3所示之1年10月，本院以此為基礎，另與如附表編號4所示罪刑，合併定其應執行刑如主文第二項所示，以符內部界限之意旨。
九、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（參照司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨）。是本件受刑人所犯如附表編號1、3所示之罪刑，固得易科罰金，惟因與附表編號2、4所示3罪為不得易科罰金之罪刑，併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自毋庸為易科罰金之諭知，亦附此指明。
十、依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年10月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官許俊鴻中華民國109年11月2日