裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1751號刑事裁定
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1751號抗告人即受刑人 徐家宏 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國109年9月3日裁定（109年度聲字第1196號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
徐家宏犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
理由
一、原裁定意旨（略以）：受刑人徐家宏因犯詐欺等案件，先後經法院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。檢察官聲請書附表編號1所示犯罪日期應更正為「民國106年3月4日至106年3月16日」；附表編號1、3、4、6所示偵查機關年度案號均應補充「等」；附表編號5所示犯罪日期應更正「106年3月11日18時54分許」；附表編號6所示最後事實審及確定判決案號均應補充「等」。又如附表編號2為不得易科罰金但得易服社會勞動之刑；附表編號2以外其餘編號均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項但書第3款、第4款規定，原不得定其應執行之刑，然受刑人已於109年7月30日具狀聲請定應執行刑，此有臺灣新竹地方檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表1紙附卷可參，合於刑法第50條第2項規定，再考量受刑人所犯加重詐欺取財罪次數雖高達137罪，然均為其加入同一詐欺集團擔任最基層的提款車手所為，犯罪時間為106年2月18日至106年3月19日，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高等情，爰定其應執行刑為有期徒刑9年。
二、抗告意旨（略以）：刑之量定故屬法院自由裁量之事項，但並非概無法律之拘束，其於法律上仍應受外部、內部界限所限制，亦應受比例原則、公平正義原則之規範，並謹守法律秩序及社會情感等，尤以刑事政策重在教化功能，而立法者基於刑事政策考量，避免數罪累計處罰過嚴，導致罪責失衡，是當經過定應執行刑之機會，使受刑人所受刑度得為重新裁量，以有利於受刑人，保障人權。又刑法廢除連續犯後，各級法院仍有諸多採用連續犯概括犯逸之客觀認定，作為量刑參據，以免刑罰不公。諸如新竹地院98年度聲字第2535號、臺灣高等法院99年度抗字第229號、基隆地院101年度訴字第835號裁判等可資參考。而抗告人即受刑人徐家宏因犯詐欺等數罪，依法請求檢察官聲請合併定其應執行刑，經原審裁定應執行有期徒刑9年，實有過苛，爰請求重新審酌抗告人之犯罪情狀，撤銷原裁定重新裁定，以利受刑人早日自新等語。
三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如2月、3月與4月共三個宣告刑，其合併執行刑即為4月）。「限制加重主義」是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，三個宣告刑的合併執行刑即為4月至總合9月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但是實際上，後面的5年很可能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至也很可能是結束生命的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於 衡平 原則（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法第51條）。
四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1年有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院、控訴者以及被告都理解，1年的有期徒刑是和被告過去所做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上文，第57頁）。上述某甲被告倘若另外又犯一個罪，被判處有期徒刑7月，法院可以合併訂1年4個月有期徒刑，而非1年7個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則也是一種「約定」，為甚麼1年加7個月不是1年7個月，而是1年4個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第58頁）。
五、次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：
「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。
足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
六、經查本件抗告人即受刑人徐家宏因犯詐欺等案件，分別經判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可查，如附表編號1至8所示數罪，兼有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，合於刑法第50條第1項但書第3、4款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，原審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款等規定，以抗告人犯如附表所示之罪的宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表編號3所示有期徒刑1年8月）以上，各宣告刑總合之刑期（即有期徒刑149年5月）以下之外部界限，兼衡酌曾經定應執行刑者，即如附表編號1（共27）罪所示之3年2月、編號2（共2罪）所示之7月、編號3（共47罪）所示之5年10月、編號4（共11罪）所示之3年、編號6（共44罪）所示之4年2月，及編號7（共4罪）所示之1年8月，另與附表所示其他罪刑相加總合為20年4月的內部界限上限，裁定其應執行刑為有期徒刑9年，自形式上觀察，原裁定固未踰越刑法第51條第5款所定界限。
七、惟參酌邇來詐騙集團詐欺犯罪猖獗，遍及海內外，此等詐欺行為非但對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，甚至畢生積蓄全成泡影，更破壞人際往來之信任感，而抗告人正值年輕，多次不思尋正當途徑或覓得正當職業獲取所需，反因詐欺取財深富獲利空間之誘惑，參與詐騙集團，擔任車手，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐騙集團主謀成員之困難，而使詐騙集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，所為對於社會治安之危害程度不容小覷，本件抗告人所為如附表所示共137罪，均為三人以上共同詐欺取財罪之多人犯罪類型，於量刑及定應執行刑時，尚須就各該被告參與犯罪之程度輕重、次數及分工層級加以衡量，以符比例原則與平等原則。再以，罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式之。原審固已說明抗告人均係其加入同一詐欺集團擔任最基層之提款車手所為詐欺犯行，並於考量抗告人犯罪時間、類型、行為態樣、手段、動機均相同等量刑因子下，兼衡抗告人所犯加重詐欺取財之罪數、所造成損害之金額及因而獲得之利益，因而酌定9年有期徒刑為其應執行刑，定執行刑的心證透明，有明確可循標準，甚值讚賞。然而重新審酌定其應執行刑之考量，法律並非必然受曾各次定其應執行的內部界限限制規定，尤其此等內部界限顯不利於受刑人時，更不能僅將各次定執行刑之內部界限相加，再象徵性酌減，如此即失去重新審查以往定其應執行刑之內部界限是否適當之機會，是自不應受此限制，否則勢與罪刑相當性、罪責原則尚有不符，令抗告人為此等犯罪情節長期監禁，亦有違刑罰經濟性原則而與社會之法律感情相違。況且抗告人所為既屬組織且反覆之犯行，其本質上即為多次，又定其應執行刑應有遞減效應，及應考量對於相同質犯行，因過重刑罰對於受刑人的負擔，所造成有違刑罰經濟及違反比例原則之虞的可能性。
八、經查抗告人所犯137罪，均係參與化名「小說家」所屬詐騙集團，犯罪時間自106年2月18日至106年3月19日，為期1個月，其犯罪手法為擔任「車手」負責提領被害人遭詐騙金額，犯罪所得為每日新台幣（下同）2000元，依各確定判決所認定的犯罪所得合計僅數萬元，各判決均係以被害人為計算罪數的標準，換言之，被告參與提領現金的被害人至少137人，此等提領行為本質即為多次，僅因被害人提告警局轄區分屬不同檢察署，因而為各地檢察署分別起訴或移轉管轄，繫屬不同法院（包括臺灣台南、台中、雲林、桃園、新竹地方法院），造成以多案審結，甚至相同法院亦未合併審理，而係分別判決，致各行其事並分別定其應執行刑。惟能就被告所為整體評價觀察，正如原審所言：「均為其加入同一詐欺集團擔任最基層的提款車手所為，犯罪時間為106年2月18日至106年3月19日，犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高等情」等語，自不能機械性將各次定執行刑相加以為最低內部界限（相信此亦為原審未考量各次定執行刑之故），而忽略各次犯罪實仍屬1個月內，且犯罪性質、手法仍屬相同的犯罪本質，以及罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價。尤其定應執行刑應有遞減效應，更應考量過重的刑罰對於受刑人的負擔，在應報與預防間的調和，酌定合適的應執行刑，尤其不應令受刑人因此等非參與主要地位的犯罪類型而長期監禁，反有違刑罰經濟及比例原則之虞，是重新整體考量行為人依其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，認原審所酌定的9年有期徒刑相較抗告人的犯行，仍有難以承受之重，而抗告意旨指摘原裁定就附表所示之罪所定應執行刑顯有過重等語，為有理由，爰撤銷原裁定，並審酌抗告人多次犯行均為參與同一詐欺集團，擔任基層取款車手，固然與被告好逸惡勞，不思依循正途謀職維生有關，惟因為分由不同法院分別判決結果，兼衡其所犯各罪之犯罪性質、期間、法定刑度、各罪所受宣告刑等綜合評價於數罪併罰之外部界限範圍內，酌定應執行有期徒刑捌年。
九、應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年10月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官許俊鴻中華民國109年11月2日附表：
編號123罪名詐欺詐欺詐欺宣告刑有期徒刑1年（2次）、1年2月（4次）、1年6月（3次）、1年4月（18次）有期徒刑6月（2次）有期徒刑1年1月(5次)、1年2月(24次)、1年3月(10次)、1年4月(6次)、1年5月(1次)、1年8月(1次)犯罪日期106年3月4日至106年3月16日106年3月15日20時許106年2月19日至106年3月9日偵查(自訴)機關年度案號臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第18051號等臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第5146號臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15143號等最後事實審法院臺南地院臺南地院臺中地院案號107年度訴字第214號107年度訴字第694號107年度訴字第1846號判決日期107年4月30日107年8月20日107年12月11日確定判決法院臺南地院臺南地院臺中地院案號107年度訴字第214號107年度訴字第694號107年度訴字第1846號判決確定日期107年5月28日107年9月17日108年5月2日是否得易科罰金否否否備註應執行有期徒刑3年2月應執行有期徒刑7月應執行有期徒刑5年10月編號456罪名詐欺詐欺詐欺宣告刑有期徒刑1年1月(1次)、1年2月(4次)、1年3月（3次）、1年4月（2次）、1年5月（1次）有期徒刑10月有期徒刑9月(15次)有期徒刑10月(29次)犯罪日期106年2月22日至106年2月23日106年3月11日18時54分許106年3月6日至106年3月19日偵查(自訴)機關年度案號臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第6197號等臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3798號臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第3899號等最後事實審法院雲林地院桃園地院新竹地院案號107年度訴字第205號107年度審金訴字第12號106年度訴字第379號等判決日期107年10月4日108年5月1日107年10月31日確定判決法院雲林地院桃園地院新竹地院案號107年度訴字第205號107年度審金訴字第12號106年度訴字第379號等判決確定日期108年5月17日108年6月10日108年5月21日是否得易科罰金否否否備註應執行有期徒刑3年應執行有期徒刑4年2月編號78（以下空白）罪名詐欺詐欺宣告刑有期徒刑10月(4次)有期徒刑1年1月犯罪日期106年2月18日106年3月4日下午3時41分許偵查(自訴)機關年度案號臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第24093號臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第3669號最後事實審法院桃園地院新竹地院案號108年度審訴字第159號108年度金訴字第102號判決日期108年5月15日108年10月17日確定判決法院桃園地院新竹地院案號108年度審訴字第159號108年度金訴字第102號判決確定日期108年7月15日108年11月11日是否得易科罰金否否備註應執行有期徒刑1年8月