裁判字號：臺灣彰化地方法院92年訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國93年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決九十二年度訴字第一О四一號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八一九四號），本院判決如左：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○基於幫助販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，受姓名、年籍不詳綽號「 大明 」男子之託，分別於民國八十八年二月八日晚上八時許及同年月十九日晚上九時許，在臺北縣三重市碧華國中門口及三重市○○街○○○巷○○○號八樓五號房其與綽號「大明」之人共同居所，販賣第二級毒品安非他命四公克及三十六公克予乙○○（另行起訴判決確定），並將其向乙○○收取之金錢交予綽號「大明」之人，嗣經警於八十八年二月二十三日凌晨四時三十分許循線查獲，並在上開其與綽號「大明」之人共同居所扣得第一級毒品海洛因一包（毛重零點四公克）、第二級毒品安非他命十包（毛重四十二公克）及電子磅秤一個、分裝袋三十六個等物。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第三十條第一項之幫助販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一０五號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例足資參照。
三、公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以證人乙○○於警詢及偵查中證稱被告確有受綽號「大明」之人所託交付毒品取款之事實，又於被告與「大明」共同居所查扣之海洛因一包（毛重零點四公克）、安非他命十包（毛重四十二公克）、電子磅秤一個、分裝袋三十六個等物，據被告供稱係由綽號「大明」之人交其保管，顯見二人關係至為密切，且被告深受「大明」信任，足徵被告所辯係與證人乙○○合資購買毒品等語顯屬卸責之詞，不足採信，為其主要論據。訊據被告丁○○則堅決否認有何公訴人所指之幫助販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊曾與證人乙○○合資向綽號「阿文」之人購買安非他命，但因「阿文」交付毒品數量不足，造成證人乙○○誤解結怨，才會在警詢時誣指伊幫助綽號「大明」之人販賣安非他命，實則伊曾與證人乙○○各出資一萬三千元，共同向綽號「大明」之人購買安非他命，並約定交貨地點在臺北縣三重市碧華國中門口，當時伊與證人乙○○進入「大明」所駕自小客車內，由伊將現款交給「大明」，再依「大明」之指示由車上置物箱內取出毒品完成交易；為警查獲當天伊係前往「大明」住處購買海洛因，但因「大明」表示存貨不足，須外出調貨，伊就在「大明」住處等候，致遭員警誤會查獲地點即為伊與「大明」之共同居所，查扣物品除注射針筒、海洛因及現金為伊所有外，其餘安非他命十包、分裝袋三十六個等物均係於「大明」住處所搜得，非伊所有等語。指定辯護人則另為被告之利益辯稱：證人乙○○於警詢時所為不利被告之證言，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，屬傳聞證據，並無證據能力；另證人乙○○於偵查中雖到庭作證，但其並未以證人身分具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有顯不可信之情況，亦不具證據能力。又本案為警查扣之海洛因一包（毛重零點四公克）、安非他命十包（毛重四十二公克）、電子磅秤一個、分裝袋三十個等物，遍查全卷並無搜索票附於卷內，屬非法搜索所得證物，應不具證據能力；且被告如有公訴意旨所稱之幫助販賣第二級毒品罪嫌，其與乙○○、 張天霖 、 林政焜 等人亦屬對向犯罪關係，並非刑事訴訟法第八十八條之一第一項所指之共犯，應無適用該條項逕行拘提規定之餘地；況證人乙○○早於八十八年二月二十三日凌晨二時四十分即已為警查獲，卻於筆錄製作完成經過二個小時，才循線查獲被告，並無該條所指之急迫情形等語。
四、經查：
（一）證據能力部分：１本件係臺北縣警察局海山分局員警於八十八年二月二十二日晚間十一時十五分
許，持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依法核發之搜索票（其上載明：必要時准夜間搜索），至臺北縣新莊市○○路○○○巷○號六樓，當場查獲林政焜、 徐與聯 涉嫌施用第二級毒品安非他命；並依林政焜所供述之毒品來源，循線於同年月二十三日（即翌日）凌晨一時三十分許，至臺北縣新莊市○○路○○○號前查獲供應林政焜安非他命之張天霖；再依張天霖於警詢時之供述，於同日凌晨二時四十分許，至臺北縣新莊市○○路○○○號八樓查獲其安非他命之來源乙○○，其後即根據乙○○所供內容，於同日凌晨四時三十分許，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號八樓五號房，當場查獲滯留屋內之被告（當時係冒用「 尤國政 」名義應訊），並查扣海洛因一包（毛重零點四公克）、安非他命十包（毛重四十二公克）、注射針筒一支、電子磅秤一個、分裝袋三十六個、現金新臺幣（下同）十一萬七千五百元等物，此有搜索票一張、搜索扣押證明筆錄四份、執行逕行搜索結果報告書二份附卷可稽，堪認屬實，合先敘明。
２依刑事訴訟法第八十八條之一第一項第一款之規定，司法警察偵查犯罪，因現
行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大，且情況急迫者，得逕行拘提之。再依九十年一月十二日修正公布前（下稱修正前）即員警執行本件搜索當時所適用之刑事訴訟法第一百三十一條第一項：「有左列情形之一者，司法警察或司法警察官雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」，第二項：「前項搜索，應於執行後二十四小時內，呈報檢察官或法院。」並無如現行刑事訴訟法於同條第三項所增列司法警察須於執行後三日內報告該管檢察署檢察官「及」法院，且法院認為不應准許者，應於五日內撤銷等規定，亦未將該條適用對象明文限縮於對人之搜索。則臺北縣警察局海山分局員警持搜索票依法搜索林政焜之住處，且依當時林政焜現實持有安非他命等情觀之，自屬持有第二級毒品之現行犯，再根據其供述內容，緊接輾轉追查從事毒品交易之共犯，並依前揭刑事訴訟法第八十八條之一第一項第一款之規定，逕行拘提證人林政焜、張天霖、乙○○及被告，再依修正前之刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款逕行搜索各該安非他命供應者之住處，因而查獲扣案之前揭物品，復於二十四小時內以刑事案件報告書、執行逕行搜索結果報告書等文件，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官陳報搜索結果。本件扣案物品既係執行警察職務之公務員依據當時有效之法令完成搜索、扣押，自與違法搜索所得證物之情形有間，尚無援引「證據排除法則」而否定上開證物證據能力之餘地。指定辯護人遽指本件搜索過程違法失當，容非允洽，自無足取。
３至於卷附臺北縣警察局海山分局「執行逕行搜索結果報告書」上，雖於「搜索
理由」欄內均引用刑事訴訟法第八十八條之一第三項，惟該份報告書就當時如何循線追查共犯之經過業已逐一載明，且前揭條文僅為刑事訴訟法第八十八條之一第一項應準用同法第一百三十條、第一百三十一條第一項，但應立即陳報檢察官之特別規定，並非獨立之逕行搜索前提要件，就實質內容觀之，仍應係以刑事訴訟法第八十八條之一第一項作為逕行搜索之依據。且該份文書係大量印製之制式表格，或因為求於通案中便利使用起見，而未將刑事訴訴法第八十八條之一第一項各款條文詳予列舉，僅表明搜索結果陳報檢察官之法律依據，然員警依法執行對人之逮捕、拘提，或對物之搜索、扣押，其所應予適用之法律條文，自應依各該實際發生狀況詳加認定，尚非徒以一般例稿式事先印製之文件記載為準。是以前揭「執行逕行搜索結果報告書」所引用之法條固非妥適，惟此應係員警執行職務時疏未注意註明所致，尚不足以反映本件執行強制處分權之實際情形，亦無從動搖取證過程之合法性，應無疑義。
４又根據證人即執行本件搜索之警員甲○○於本院審理時證稱：當天係於乙○○
住處執行搜索完畢後，因為擔心藥頭（即被告）外出找不到人，隨即由乙○○帶同追查其所供出之毒品來源等語；而依卷附扣押證明筆錄之記載，員警於臺北縣新莊市○○路○○○號八樓乙○○住處執行扣押完成時間係八十八年二月二十三日凌晨三時十分許，隨即趕赴臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號八樓五號房查獲被告，當時開始實施扣押為同日凌晨四時三十分許。則本件員警於一小時二十分左右之有限時間內，一路接受乙○○之指引，由臺北縣新莊市趕至鄰近之三重市，並於完成警力部署及現場勘查後入內執行搜索，過程甚為緊湊密接，應無額外時間可供員警另行向司法機關申請核發搜索票；且員警於執行搜索時，亦因慮及供應毒品者可能外出無法當場查獲，才於深夜時分輾轉追查毒品來源，應合於刑事訴訟法第八十八條之一第一項所稱之急迫情況。指定辯護人以乙○○住處遭警搜索之開始時間，推算員警於執行搜索被告所在之臺北縣三重市○○街○○○巷○○○號八樓五號房前，有將近二小時之餘裕可事先向司法機關申請搜索票，並認本件尚無急迫情形，亦有可議，並不可採。５再者，刑事法律所稱之共犯，應包括「必要共犯」與「任意共犯」，前者乃依
特殊犯罪類型，必須有一定之犯罪成員「對向」或「聚合」參與犯罪行為，始可該當犯罪構成要件之實施。對向犯罪者諸如：通（相）姦罪、賭博罪、收（行）賄罪等皆為適例，聚合犯罪則可略舉：聚眾不解散罪、聚眾妨害公務罪等情形。本件員警係依據各該持有安非他命者之供述，循線追查供應毒品之來源，就售出毒品與購入（持有）毒品、轉讓毒品與受讓（持有）毒品之個別犯罪行為觀察，實具有對向犯罪之「必要共犯」關係，亦應屬於廣義共犯之範疇。從而，依證人乙○○關於毒品來源之供述，足認被告為共犯即供應毒品者之嫌疑重大，司法警察自可援引上開刑事訴訴法第八十八條之一第一項第一款之規定逕行拘提。指定辯護人陳稱：被告並非證人乙○○違反毒品危害防制條例案件之共犯，應不得逕行拘提等語，恐有誤會。
６又證人乙○○於警詢時所為不利被告之陳述，因屬被告以外之人於司法警察調
查中所為之陳述，且與證人乙○○其後至本院審理時所述內容亦非一致（詳如後述），又證人乙○○為警查獲持有毒品事出突然，固然可能因未及設詞杜撰構陷他人，使其臨場反應所為供述之真實性較高；惟當時既無具備相當法律知識經驗之人或至親好友陪同應訊，證人乙○○之陳述並非全無可能遭警誘導而偏離真實，況證人乙○○與被告平日恩怨關係是否影響警詢證詞之憑信性，亦有可疑，復經本院向臺灣板橋地方法院檢察署調取證人乙○○之警詢錄音帶，但經該署覆稱：該係證物業已銷燬，並無保留等語，有公務電話紀錄一份在卷可憑，本院已無從查證警詢當時之實際詢答情形。則證人乙○○於警詢時所為之陳述，與其在審判中之證言相互對照，既無明確證據證明先前審判外陳述有較為可信之特別情況，依現行刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之反面解釋，仍非得為本件認定被告犯罪之證據，應不具證據能力。
７而證人乙○○於偵查中係以被告地位供述毒品來源，非以證人身分到庭證述見
聞事實，且依九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款之規定（九十二年九月一日施行），證人乙○○與本案被告仍有共犯之關係，應不得令其具結。是以檢察官於偵訊時，未命證人乙○○於作證前、後具結以擔保證詞之真實性，仍與依法應具結而未具結之情形有別，尚不得遽引現行刑事訴訟法第一百五十八條之三而否定其證據能力。又證人乙○○依偵訊時之法律規定，既不得令其具結，則其未經具結所為之證述內容，應非現行刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱之「顯有不可信之情況」，自屬傳聞證據之例外容許情形，其偵訊時所為證述仍具證據能力。況刑事訴訴法中關於證人證詞真實性之確切擔保，除依賴證人於作證前之具結，並以事後可能遭受偽證罪之追訴使其放棄說謊動機外，尚可藉由審判中對質詰問權之實施，使證人於證述過程中，經由被告當面質疑及檢辯雙方之反覆詰問，獲致較為趨近事實真相之結果。本件證人乙○○固因偵訊當時法令限制，無從具結以擔保證述內容之真實，然其亦於本院審理時到庭作證，並接受指定辯護人之當庭詰問，本院已可互相對照偵訊與審理時所為證詞之差異，藉以判斷各自證明力之優劣，對於被告憲法上之防禦權已為適度之保障，亦與司法院大法官會議釋字第五八二號解釋文所示全然排除共同被告接受詰問機會之情形容有差異，特此敘明。指定辯護人辯稱：證人乙○○於偵訊時未經具結，具有顯不可信之情況，不得適用傳聞法則之例外規定等語，實有未洽，不足為採。
（二）事實認定部分：１遍觀證人乙○○歷次於偵訊時之陳述內容，先於八十八年二月二十三日偵訊時
供稱：「（問：安非他命來源？）向綽號『阿Ｂ』購買，第一次在八十八年二月八日三重碧華國小門口買五千元零點四公克，第二次八十八年二月十六日在他家買一公克一萬元，第三次八十八年二月十九日在他家買二萬八千元三點六公克，第二次是海洛因，綽號『阿Ｂ』是誰我不清楚。」、「（問：誰為『阿Ｂ』？）就是尤國政（指被告）」等語；嗣於八十八年三月十八日偵訊時則改稱：「（問：警偵訊筆錄實在否？）均不實在，因我沒有向冒充尤國政的丁○○買過。」等語，業已否認初次偵訊所述向被告購入毒品經過。另於八十八年五月五日偵訊時稱「（問：是否跟丁○○買安？）有，買一次，在三重碧華國中門口，時間如初訊所言，之前不說是與 鄭某 一起出庭，鄭某曾出言警告。」等語；迨八十八年十月十二日偵訊時卻稱：「（問：有無跟丁○○買安？）是跟綽號『大明』買的。」、「（問：為何前訊稱有跟丁○○買，且具結，有何意見？）有幾次我去大明那邊，大明不在，就是丁○○拿給我的。」、「（問；錢交給誰？）大明。」等語，已表明毒品來源應係綽號「大明」之人，而非逕向被告接洽購買毒品。其後再於八十八年十月十九日偵訊時稱：「（問：有無跟丁○○買安？）沒有。」、「為何之前具結指證跟他買安？）因為之前想害他。」、「（問：是否向大明買安，若大明不在就跟丁○○買？）沒有，我上次的意思是說我跟大明買，但大明在開車，是丁○○幫忙從置物箱拿給我的，當時大明也在，鄭某只是幫忙拿給我。」、「（問：不是你帶警方查獲？）我是要帶警方去捉大明，我不知道鄭某為何在該處。」等語，僅表示被告係負責從車內置物箱中取出安非他命代為交付，且查獲地點亦非被告之住處。另於八十九年一月二十七日偵訊時又稱：「（問：有無跟丁○○買安或調安？）我是有跟他交易一次，錢一萬元也是交給他，但我不知東西是他的還是跟別人調的。」、「（問：當時情形？）我是打電話找大明，大明不在，鄭某接的電話，我就跟他說我急用一萬的東西，他就跟我約在三重重陽橋下碧華國中。」、「（問：有無收到東西？）有，安非他命。」等語；另於八十九年五月十九日偵訊時供稱：「（問：有無跟丁○○買安？）有，交易二次，我都打電話找大明，第一次接電話是大明，我跟他約定交易，在三重碧華國中，時間在八十八年初，鄭某只是出現在現場，後來一起上大明開的車，大明託他從置物箱拿安給我，錢是他幫我收給大明，第二次是丁○○接電話，他說大明沒空，要我等一下再打，我再打後，他（指丁○○）就約定地點，並談定買一萬元的安，地點在碧華國中，是鄭某一人拿安給我，我也拿一萬給他，至於他安何來，我不知道。」等語；於八十九年五月二十三日偵訊時稱：「（問：對指述丁○○部分有何意見？）我是向大明買，情形如五月十九日所言，第二次交易時只有丁○○一人來拿安給我，錢我也是交給他，但是約地點是大明約的。」等語，該三次證述內容雖均不利於被告，惟證人乙○○就其在三重碧華國中交易一萬元安非他命之經過，究係綽號「大明」之人或被告約定交付地點？綽號「大明」之人有無與證人乙○○直接在電話中取得聯繫？被告究竟是稱「大明」不在或沒空？證人乙○○所為證述實非一致；再參以被告於八十八年二月三日前揭初次偵訊時供稱：花一萬元購入之毒品為海洛因，且交易地點在「阿Ｂ」家中等情，就交易毒品種類、地點等重要事項之說詞更互相齟齬，已難遽認證人乙○○於偵訊中指證被告幫助販賣安非他命等情屬實。
２嗣證人乙○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：你向綽號大明之人購買安非
他命之情形為何？）是與被告一起購買的，因為我跟大明不熟，購買二次。第一次購買的日期我不記得，好像是二月初。那次是透過被告幫我找大明，是被告約大明在三重某學校的門口，大明來後，我們就一起上車，大明開車，我在上車之前就將錢交給被告，由被告將錢交給大明。」、「（檢察官問：你如何知道要找大明買安非他命？）是被告介紹的，再由我們二人一起出錢買的。」、「（檢察官問：第二次跟大明購買安非他命之交易過程為何？）第二次在大明的住處那邊，我就直接去大明的住處，我去之前有先與大明聯絡，大明接聽的電話，我跟他說毒品交易的數量，我與大明直接交易，我和大明是一手交錢一手交貨。」、「（檢察官問：大明住處在何處？）就是事後我帶警察去查獲的地方。」、「（檢察官問：被告是否與大明住在一起？）我不知道。」等語，業已全盤推翻其先前於偵查中所稱被告幫助販賣毒品之陳述，並與被告所稱合資向「大明」購買安非他命之經過互核相符。矧證人乙○○本身亦為施用毒品之人，依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，是其於偵查中證稱向被告購買安非他命等語，即屬有利於己之陳述，縱其證言並無瑕疵，亦不得專憑其證言作為被告確有販賣安非他命之認定（最高法院八十九年度台上字第二一八號刑事判決要旨參照），更遑論證人乙○○於偵審期間歷次所為證言存有前揭明顯互斥之瑕疵，殊不得據此證言而為被告有罪之認定，自不待言。
３而被告於八十八年二月二十三日凌晨四時三十分許，在臺北縣三重市○○街○
○○巷○○○號八樓五號房為警查獲時，雖當場查扣海洛因一包（毛重零點四公克）、安非他命十包（毛重四十二公克）、注射針筒一支、電子磅秤一個、分裝袋三十六個、現金十一萬七千五百元等物，然該處既為綽號「大明」之人所實際居住，業經被告及證人乙○○陳述明確，且被告除於警詢時供稱住於該處外，其後於偵查及本院審理時均堅詞否認，復無其他積極證據證明被告確與「大明」同住一處，則當場查獲之上開物品，除海洛因、注射針筒及現金已由被告坦承為其所有外，其餘數量甚豐之安非他命、分裝袋及電子磅秤等物，仍不能遽認係被告所有或受「大明」之託代為保管，亦無從憑此推論被告有何幫助販賣安非他命之犯行。而上開海洛因、注射針筒等物，乃一般吸毒成癮者常見之隨身物品。至於現金十一萬七千五百元部分，依被告所言係因遭受通緝故將所有現金隨身攜帶，雖其中一張面額一千元之紙鈔背面寫有「６０」字樣，證人乙○○亦於八十八年四月二十一日偵訊時表明曾經手該張紙鈔云云，惟經本院於審理時當庭提示卷附該張鈔票影本，並命證人乙○○辨認，證人乙○○即於指定辯護人反詰問時改稱：並未將該張千元紙鈔交給他人，且為警查獲前亦未見過該張紙鈔等語，核與其於先前偵訊中所言相互矛盾。參以一般常人平日經手鈔券繁多，於紙鈔上空白處註記相關文字亦所在多有，證人乙○○竟能針對總金額十一萬七千五百元現金中之一張千元紙鈔印象特別深刻，恐與常情有違，難認屬實。是以扣案之現金雖為數甚多，然既無從證明確係被告幫助販賣安非他命所得贓款，自不得據為不利被告認定之依憑。
４另被告為警查獲時雖冒用「尤國政」之名應訊，惟其早於八十六年間因涉嫌施
用毒品案件，經臺灣板橋地方法院發布通緝在案，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，是其為圖掩飾真實身分，避免為警緝獲而冒名應訊，衡情亦非全然無由，仍無從認定被告係因畏懼幫助販賣安非他命犯行曝光，始假冒「尤國政」之身分。又證人乙○○固於審理中證稱：係八十八年二月十九日向「大明」購買毒品後，相隔一週左右，再與被告合資購買毒品並因而結怨云云，惟證人乙○○早於同年月二十三日為警查獲後，即由檢察官向法院聲請羈押獲准，當無可能再於羈押期間與被告合資購買安非他命，證人乙○○前揭所言顯然有誤。然本案查獲時間為八十八年二月二十三日，迄本院於九十三年八月十九日審理時，相隔已有五年之久，已難期待證人乙○○逐一記存當年各次購買毒品之經過詳情。則證人乙○○就其與被告合資購買毒品之時間順序雖有錯置，或係受限於個人記憶能力所致，非可逕認證人乙○○絕無與被告合資向他人購買毒品之事實。
綜上所陳，被告及指定辯護人前揭所辯各節，尚非無據，堪可憑採。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之幫助販賣安非他命犯行，基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，不能證明其犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，應諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
審判長法官李進清法官紀佳良法官高文崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
法院書記官謝志鑫中華民國九十三年九月九日