裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第179號民事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一七九號Ｋ
上訴人甲○○
己○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○法定代理人辛○○○訴訟代理人庚○○被上訴人壬○○○複代理人癸○○右當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第三八一號）提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴訴訟費用）由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）台灣嘉義地方法院八十九年度執字第三七五七號給付借款強制執行事件，就上訴人甲○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共有坐落嘉義縣○○鄉○○段一五六、一五六之三、一五五之七及一五五之一地號土地上未辦保存登記建物（一七二三建號），即門牌號碼嘉義縣 竹崎鄉 灣橋下厝坑四一號房屋所為強制執行程序，應予撤銷。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第十五條前段定有明文。此乃因執行機關既依標的物之外觀，或債權人之主張實施強制執行，當然無法避免外觀之事實與實體事實不一致，致有對於第三人財產為強制執行之危險。此種對於第三人財產所為強制執行，因執行機關已據外觀之事實而為判斷，雖難指為違法，惟第三人實體權利既受損害，自應予以救濟，爰規定准許第三人基於實體法之權利，以債權人為被告提起訴訟，請求撤銷執行程序。是上述所指權利不應侷限於最高法院判例所示之所有權、典權、留置權、質權，尚應包括第三人對於執行標的物具有一定之權利，因強制執行而受侵害時，第三人在法律上並無忍受侵害者而言。是即令事實上之占有管領及處分權，既受法律之保護，則第三人占有之標的物經強制執行者，占有人既無忍受義務，即得提起第三人異議之訴。
（二）又按「提起第三人異議之訴之人，縱未為不動產所有權取得登記，如確有買賣事實，亦可追溯原所有人可得行使之權利，以自己名義代為行使，俾得對抗，藉以排除強制執行」（參照最高法院四十三年台上字第一三四號民事判決意旨）。又未辦理保存及移轉登記建物之出賣人於他人主張權利時，原應依民法第三百四十九條規定，本於所有權人及出賣人地位，對買受人負擔權利瑕疵擔保責任，以排除他人之侵害。若出賣人怠於行使其排除侵害權利時，買受人仍得依民法第二百四十二條規定，主張輾轉代位行使建物所有權，以排除他人就該建物所為之強制執行。查系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段第一七二三建號建物，即門牌號碼嘉義縣竹崎鄉灣橋村下厝坑四一號房屋，乃訴外人 王得旺 於民國五十八年三月間向訴外人 黃周錦治 購得，嗣王得旺於七十八年六月十六日死亡，而由上訴人甲○○、庚○○、己○○與訴外人 王朝政 繼承，又王朝政已於八十八年六月間死亡，上述繼承部分，則由其妻即債務人辛○○○，子女即上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○繼承之事實，既據原審審認無訛，縱上訴人因系爭建物未辦理保存登記致未取得建物所有權，然揆諸首揭判決意旨，本件既有買賣之事實，且訴外人黃周錦治並非本件之債務人，則上訴人追溯原所有人黃周錦治可得行使之所有權，以自己名義代為行使，俾以對抗排除強制執行，洵無不合。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖、土地登記謄本、收據等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件上訴人主張依民法第二百四十二條規定輾轉代位出賣人行使建物所有權，查，是項主張係屬訴之變更及追加，被上訴人絕不同意。再者上訴人在原審係主張「訴外人王得旺於民國五十八年三月五日向黃周錦治購得」（見上訴人起訴狀），其於鈞院又舉証人 陳春風 主張係向「 黃宗焜 」買的云云，其前後主張之出賣人完全不同，到底其係代位何出賣人，未見說明，且出賣人如何怠於行使權利，上訴人亦未舉証以實其說，本件上訴人根本不得行使代位權。
（二）被上訴人所指封之房屋絕非上訴人所有：
（１）訴外人王得旺與黃周錦治於五十八年三月廿六日所訂立之買賣契約書，其上僅載明「地上建設全部包括賣渡」，惟所謂「地上建設」並未指明是否為房屋，若係房屋則為何種房屋？有無門牌號碼？面積多少？均未見敘明，上述約定並無法証明渠等兩人之買賣係指被上訴人所指封之房屋。
（２）上訴人所提出之「王得旺」遺產明細表上係記載：「嘉義縣竹崎鄉下厝坑廿八號，面積一一六點四０平方公尺」，惟系爭查封之房屋，其門牌號碼則為「下厝坑四十一號，面積為二五六平方公尺」，是就門牌號碼與房屋面積言，兩者均不相同，足見上開遺產明細表所載房屋（可能因年代久遠，早被拆除），並非本件系爭房屋。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請向嘉義縣稅捐稽徵處、嘉義縣竹崎地政事務所函查。
丙、本院依職權調取台灣嘉義地方法院八十九年度執字第三七五七號執行卷宗，及依被上訴人聲請向嘉義縣稅捐稽徵處、嘉義縣竹崎地政事務所函查。
理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；本件上訴人於原審起訴主張原審法院八十九年度執字第三七五七號執行案件，就執行標的物所為之強制執行程序，其中坐落嘉義縣○○鄉○○段一七二三建號（因查封而暫編建號）建物，即門牌號碼嘉義縣竹崎鄉灣橋村下厝坑四一號之未辦保存登記房屋，係上訴人與執行債務人辛○○○公同共有，而提起本件第三人異議之訴，嗣原審判決上訴人敗訴後，經上訴人提起上訴到院，上訴人並追加本於代位出賣人行使第三人異議之訴請求權，其請求之基礎事實均係主張：「系爭未辦保存登記建物係上訴人之被繼承人王得旺於生前向訴外人黃周錦治所購得」之同一事實，被上訴人雖不同意追加，揆諸前開說明，仍無不合，應予准許，核先敘明。
二、本件上訴人主張：原審法院八十九年度執字第三七五七號給付借款強制執行事件，就坐落嘉義縣○○鄉○○段一五六、一五六之三地號土地上，暫編建號一七二三號之建物，即門牌號碼嘉義縣竹崎鄉灣橋村下厝坑四一號未辦保存登記之房屋（部分坐落於訴外人所有一五五之七及一五五之一地號土地），原係上訴人等之被繼承人王得旺於五十八年三月五日向訴外人黃周錦治所購得，嗣王得旺於七十八年六月十六日死亡，其遺產並未辦理分割，系爭建物應由其配偶即上訴人甲○○、子女即上訴人庚○○、己○○與訴外人王朝政繼承為公同共有，其後王朝政於八十八年六月一日死亡，其所有權部分由其妻即執行債務人辛○○○、子女乙○○、丙○○、丁○○、戊○○繼承取得；系爭建物既係上訴人等與執行債務人辛○○○之公同共有，因遭被上訴人查封，上訴人即有足以排除該強制執行效力之權利；縱認上訴人並未取得系爭建物之所有權，惟上訴人占有系爭建物，而有事實上之管領力，亦有排除足以排除強制執行之權利；且系爭建物既係上訴人之被繼承人王得旺向訴外人黃周錦治買賣取得占有，訴外人黃周錦治並非執行債務人，上訴人等亦得代位行使黃周錦治之異議權，以排除被上訴人之強制執行效力，為此求為撤銷原審法院八十九年度執字第三七五七號給付借款強制執行事件，就系爭建物所為強制執行程序之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭建物原由訴外人王朝政居住，係王朝政之單獨所有，王朝政既已死亡，而由其繼承人即執行債務人辛○○○繼承系爭建物，被上訴人據以查封系爭建物，並無不合。且系爭查封之建物面積與上訴人主張其被繼承人王得旺向訴外人黃周錦治購買之建物面積不符，上訴人復無法證明系爭查封建物即係王得旺向訴外人黃周錦治所購買之未辦保存登記建物，上訴人亦無代位行使訴外人黃周錦治對於系爭建物之異議權可言等情詞，資為抗辯。
四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文，是則得提起第三人異議之訴者，必於強制執行程序尚未終結前，始得提起，自屬當然；又強制執行法第十五條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言（最高法院六十五年台上字第二九二０號判例參照）；查：本件被上訴人係以原審法院八十九年度訴字第一三一號民事確定判決為執行名義，於八十九年六月十四日具狀聲請原審法院民事執行處，就執行債務人辛○○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○段一五六、一五六之三地號土地，及基地上之系爭未辦保存登記建物一併為強制執行，經原審法院民事執行處以八十九年度執字第三七五七號受理在案後，於八十九年十二月二十八日，會同地政人員現場測量系爭建物面積為二百五十六平方公尺（部分占用訴外人所有一五五之七、一五五之一地號土地），並執行查封系爭未辦保存登記建物，及囑託辦畢查封登記（暫編建號為一七二三號），併後續強制執行拍賣程序，系爭建物目前尚未經拍定乙節，為兩造所不爭，並經本院依職權調取前開執行卷宗查明屬實，堪信為真實；上訴人等主張為系爭建物之公同共有人，惟為被上訴人所否認，則上訴人等於前開強制執行程序尚未終結前，提起本件第三人異議之訴，於程序上尚無不合，先予敘明。
五、本件上訴人主張系爭查封之建物原係上訴人等之被繼承人王得旺於五十八年三月五日向訴外人黃周錦治所購得，嗣王得旺於七十八年六月十六日死亡，其遺產並未辦理分割，系爭建物應由其配偶即上訴人甲○○、子女即上訴人庚○○、己○○與訴外人王朝政繼承為公同共有，其後王朝政於八十八年六月一日死亡，其所有權部分則由其妻即執行債務人辛○○○、子女乙○○、丙○○、丁○○、戊○○繼承取得，系爭建物自係上訴人等人與執行債務人辛○○○之公同共有等情，固據上訴人提出（買賣）契約書、契稅繳納通知書、王得旺繼承系統表、除戶戶籍謄本、上訴人等戶籍謄本、系爭建物登記謄本、王得旺遺產明細表（原審卷第八頁至第十七頁、第三八頁）、地籍謄本、新、舊土地登記謄本、收據等件（本院卷第七七頁至第九一頁）為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是上訴人等是否為系爭未辦保存登記建物之共有人？就執行標的物有無足以排除強制執行之權利？厥為本件首應審究之爭點所在。
六、再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦有明文；本件上訴人主張系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段一五六、一五六之三地號土地上，因查封而暫編建號一七二三號建物，即門牌號碼嘉義縣竹崎鄉灣橋村下厝坑四一號之未辦保存登記之房屋，原係上訴人等之被繼承人王得旺於五十八年三月五日向訴外人黃周錦治所購得，嗣王得旺於七十八年六月十六日死亡，其遺產並未辦理分割，系爭建物應由其配偶即上訴人甲○○、子女即上訴人庚○○、己○○與訴外人王朝政繼承為公同共有，其後王朝政於八十八年六月一日死亡，其所有權部分由其妻即執行債務人辛○○○、子女乙○○、丙○○、丁○○、戊○○繼承取得云云，固據上訴人於原審提出前開卷附（買賣）契約書、契稅繳納通知書、王得旺繼承系統表、除戶戶籍謄本、上訴人等戶籍謄本、系爭建物登記謄本、王得旺遺產明細表地籍謄本、新、舊土地登記謄本、收據等件為證，已如前述，然系爭建物確係未辦保存登記之建物者，業經執行法院定期於八十九年十二月二十八日，會同地政人員現場測量系爭建物面積為二百五十六平方公尺（部分占用訴外人所有一五五之七、一五五之一地號土地），並執行查封系爭未辦保存登記建物，及囑託辦畢查封登記（暫編建號為一七二三號）乙節，亦有本院依職權調取之原審法院八十九年度執字第三七五七號民事執行卷宗在卷可參。是系爭建物既係未辦保存登記建物，揆諸首開說明，訴外人王得旺因買賣之法律行為，即無從依現行土地登記規則辦理所有權移轉登記，而取得系爭建物之所有權；訴外人王得旺既未取得系爭建物之所有權，則於其死亡後，其法定繼承人亦無因繼承而取得系爭建物所有權可言，上訴人主張系爭建物所有權係由上訴人等及執行債務人辛○○○公同共有云云，即嫌無據。
七、第按房屋之買賣，無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，而由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害（參照民法第三百四十九條），則承買人本於民法第二百四十二條代位前手行使此項權利，要無不合者，固經最高法院著有五十二年台上字第六八一號判例可資參照，本件上訴人因之於提起上訴後，追加主張代位訴外人黃周錦治對於系爭建物之異議權云云；惟查：
（一）訴外人王得旺係於五十八年三月五日向訴外人黃周錦治購買坐落嘉義縣○○鄉○○段一五六、一五六之一、之二、之三地號土地四筆，並包括地上建設全部者，此有兩造所不爭之（買賣）契約書附於原審卷第八頁可參。
（二）訴外人王得旺於死亡後，遺有坐落嘉義縣○○鄉○○段一九五之二、一七二、一七０地號、樟樹坪段一八之六地號等四筆土地，及門牌號碼嘉義縣竹崎鄉下庴抗二八號、水道頭五四號房屋二棟乙節，其中土地部分因未辦理繼承登記並由主管機關代管乙節，此有上訴人於本院提出而為被上訴人所不爭之證明書、土地登記謄本附於本院卷第四三頁至第四七頁可佐。
（三）又訴外人王朝政於八十八年六月一日死亡，上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○○係其法定繼承人，其中乙○○、丁○○、戊○○均向法院聲請拋棄繼承，並經台灣嘉義地方法院法院於八十八年七月二十一日，以嘉院松民法八十八繼字第四三四號函准備查，王朝政之遺產乃由丙○○、辛○○○二人分割繼承，其中辛○○○繼承坐落嘉義縣○○鄉○○段一五六、一五六之一、之三、之四地號及樟樹坪段六九之五地號等五筆土地，上訴人丙○○則繼承車輛、現金、存款等情，此亦有嘉義縣竹崎地政事務所於九十一年四月二日，以嘉竹地一字第０九一０００一六六八號函檢送之遺產分割協議書、免稅證明書、農地繼承人承諾書、切結書、拋棄繼承准予備查函、繼承系統表等相關文件資料，併被上訴人提出之系爭灣橋段一五六、一五六之三地號土地謄本附卷可按（本院卷第一一四頁至第一一七頁、第一一九頁至第一三七頁）。
（四）再執行債務人辛○○○於執行法院八十九年八月十一日訊問時，到場陳稱：「一五六地號土地上有一棟未保存登記之建物是我所有，目前我們一家人居住使用」等語，亦有前開執行卷宗在卷可憑。
（五）此外系爭建物之房屋稅繳納義務人原為訴外人黃宗焜，使用坪數為三五點五五坪，於六十一年四月一日因買賣而變更為王得旺，其後未有更動資料乙節，此則有嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處於九十一年二月二十六日，以嘉縣稅分二字第九一００二二二六號函檢送之房屋稅籍登記表在卷可佐（本院卷第九二頁、第九三頁）。
綜上，訴外人王得旺於五十八年三月五日向訴外人黃周錦治購買坐落灣橋段一五
六、一五六之一、之二、之三等地號土地四筆時，同時包括未辦保存登記建物者，此觀諸系爭契約書之「其他約定事項」欄已明載：「地上建設全部包括賣渡」，並其後王得旺已自訴外人黃宗焜受讓變更為系爭建物之房屋稅繳納義務人之事實即知，被上訴人抗辯雙方間之買賣並未包括系爭未辦保存登記建物云云，並無足採。惟訴外人王得旺於購得系爭未辦保存登記建物及建物坐落之基地，即灣橋段一五六、一五六之一、之二、之三等地號土地四筆後，已將四筆土地全部再移轉予執行債務人辛○○○之被繼承人王朝政，並辦畢土地部分之所有權移轉登記，其後王朝政死亡後，再由執行債務人辛○○○一人單獨繼承；而系爭建物係坐落於前開灣橋段一五六、一五六之三地號土地上（部分則坐落於訴外人所有一五五之七及一五五之一地號土地），按諸一般使用情形，房屋之使用無從與其坐落之基地割裂處分，此為一般常情，上訴人等亦難諉為不知，參以訴外人即執行債務人辛○○○於執行法院八十九年八月十一日訊問時亦陳稱：「一五六地號土地上有一棟未保存登記之建物是我所有，目前我們一家人居住使用」等情以觀，堪信訴外人王得旺於向訴外人買受系爭基地及未辦保存登記建物後，已另行將上開基地及建物之權利全部移轉予訴外人王朝政取得者，與實情相符，應堪肯認，雖系爭建物之房屋稅納稅義務人未經變更為王朝政名義，亦不足影響訴外人王朝政已取得系爭建物之事實上占有權利之事實。至於王朝政之繼承人中，上訴人乙○○、丁○○、戊○○既已拋棄繼承，即無再主張取得王朝政遺產可言，另上訴人丙○○僅就被繼承人王朝政之車輛、現金、存款繼承者，亦如前述，亦無繼承取得系爭建物之事實上占有權利可言；是本件系爭建物之事實上占有權利既由訴外人王朝政自訴外人王得旺繼受取得，於其死亡後，執行債務人辛○○○再因繼承而取得，與上訴人等均無關聯，上訴人亦無從繼承取得訴外人王得旺就系爭建物，對於出賣人得請求擔保第三人不得對其等主張權利之買受人權利，揆諸前開最高法院判例意旨，上訴人主張代位訴外人黃周錦治對於系爭建物之異議權云云，即無可採。
八、末按強制執行法第十五條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。占有，依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，亦經最高法院著有四十四年台上字第七二一號判例可資參照；本件上訴人等既非系爭建物之所有權人，復無足以排除被上訴人就系爭建物強制執行之典權、留置權、質權等權利，已如前述，從而其等主張為系爭建物之共有權人，或對於系爭建物有事實上之管領力云云，而提起本件第三人異議之訴，於程序上雖無不合，惟其等之被繼承人王得旺因買賣之法律行為，既未經辦妥系爭建物之所有權移轉登記，尚非取得所有權，上訴人等亦無從因繼承而取得系爭建物所有權；縱其等對於系爭建物有事實上之管領力，揆諸前開說明，仍無足以排除被上訴人就系爭建物強制執行之權利；而本件執行債務人辛○○○雖就系爭建物取得事實上之管領力，惟其本人既為執行債務人，亦無行使或交由他人代位訴外人黃周錦治行使異議權可言，其等據以請求撤銷原審法院八十九年度執字第三七五七號給付借款強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序者，自為無理由，不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，及於上訴後，追加代位訴外人黃周錦治行使異議權者，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官楊省三~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年八月八日~B法院書記官劉清洪