裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第154號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上更㈠字第一五四號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張淑琪右上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十年四月四日第一審判決（民國八十九年度訴字第一○六三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一○二六六號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於台中市○○○路○段○○○號開設「安可二十四小時托幼中心」，以受託照顧嬰幼兒為業，為從事於托嬰業務之人，於民國（下同）八十八年三月十五日上午十一時許，受丙○○、 巫素櫻 之委託， 照顧渠 二人之女 蔡侃儒 （000年0月00日生），明知蔡侃儒年甫滿二個月，喝奶有溢奶現象，且當時患有感冒呼吸道有痰，應注意照顧，復無不能注意之情形，竟疏未注意，於翌日（八十八年三月十六日）上午一時許餵蔡侃儒喝奶後，將蔡侃儒放置俯臥姿式，即未再注意查看蔡侃儒之狀況，致蔡侃儒因俯臥壓迫口鼻，呼吸困難致缺氧窒息死亡，因認被告涉有業務過失致人於死之罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉有右開業務過失致死罪嫌，以下述五點為其依據：（一）被告開設「安可二十四小時托幼中心」，於八十八年三月十五日受丙○○、巫素櫻夫妻委託，照顧渠二人之女蔡侃儒，並收取托嬰費用新台幣（下同）一萬一千元之事實，業據告訴人丙○○指訴甚詳，並為被告甲○○於警訊中所自承不諱，有警訊筆錄附卷足稽，是被告對蔡侃儒生命安全之維護，立於保證人之地位殆無可疑。（二）丙○○、巫素櫻（原判決誤為 吳素櫻 ）將伊等甫滿二月之女兒蔡侃儒交予被告照顧時，已告知蔡侃儒當時患有感冒，呼吸道有痰，須注意服藥及拍痰之事實，業據丙○○、巫素櫻二人於警訊時及偵查中指訴甚詳，被告嗣雖於偵查中辯稱巫素櫻並未告知蔡侃儒患有感冒云云，惟查：丙○○將蔡侃儒交與被告時曾當面交代被告蔡侃儒患有感冒，體內有痰，用吸鼻器都吸不出來，並交付被告一 包展弘 耳鼻喉小兒科聯合診所的藥劑和藥水，要被告每隔四小時餵蔡侃儒，期間蔡侃儒喝奶有「回奶」現象，巫素櫻亦向被告提起過等情，業據被告於警訊中供承不諱，核與告訴人指訴情節相符，而被告於八十八年三月十六日上午八時八分許將蔡侃儒抱入中國醫藥學院應附設醫院急診室急診時，亦向醫護人員告以蔡侃儒患有感冒，亦有中國醫藥學院附設醫院急診病歷表一份附卷足稽，是被告上開辯詞，應無足採。又一般幼兒因尚無法自力翻動身軀，故於照顧時應注意其睡姿，勿使其於趴睡時壓迫至口鼻，影響其呼吸，此為一般照顧幼兒之通識，被告經營托幼中心，專職代人照顧嬰幼兒，對上開情形自不能諉為不知，被告既知女嬰患有感冒，呼吸本已較不順暢，應更注意蔡侃儒呼吸狀況。（三）被告雖辯稱於八十八年三月十六日上午一時許有餵奶及餵藥，至凌晨五時許有餵奶約三十ＣＣ，七點多發現蔡侃儒不對勁，臉色較白，身體還軟軟的，並且有呼吸云云，惟查：⒈被告於警訊時及檢察官相驗及解剖時訊問中，均供稱係上午八時發現蔡侃儒不對勁，當時尚為蔡侃儒作人工呼吸（見被告警訊筆錄，及檢察官第一次訊問筆錄），而被告將蔡侃儒送醫於急診室向醫護人員表示八點發現蔡侃儒已無呼吸，有上開中國醫藥學院急診病歷一份，在卷足憑，其嗣於偵查中復改稱係七時許發現，蔡侃儒當時尚有呼吸云云，顯無足採。而蔡侃儒於到醫院就診前已死亡之事實，亦有中國醫藥學院離院簡要病歷在卷足按，是蔡侃儒於八十八年三月十六日上午八時許被告發現前已死亡之事實當無可疑。⒉被告於八十八年三月十六日上午八時八分許將蔡侃儒抱入中國醫藥學院附設醫院急診室，該女嬰入院時已無呼吸、血壓、心跳，無生命跡象、顏面及四肢發紺、四肢僵硬，有私立中國醫藥學院附設醫院病歷一份及病患離院簡要病歷一紙分別附卷足稽，經檢察官督同法醫師相驗結果，蔡侃儒面部額頭及鼻部成蒼白狀，面部四周呈現固定屍斑，背部屍斑不明顯，有驗斷書及死者照片在卷足稽。按屍斑出現於死亡時位置低部不受壓迫處，如死亡時為平躺姿勢，則屍斑發生於項部（Ｎａｐｅ）、肩胛部、腰部、臀部外側，兩側上下肢之背面。若死者伏臥，則屍斑發現於身體腹面，及臉、胸、腹及兩腿的前面，而屍斑之產生，約自死亡後半小時開始先產生紫藍色小斑點，後逐漸擴散，死亡後四至五小時以上之屍斑，如變更屍體位置將使原屍斑消失，新的低下部位重新產生屍斑，須至死亡後八小時以上，變更屍體位置始無法使原有之屍斑消失，原屍斑位置仍將留有淡色斑紋，而屍體受壓迫位置將出現蒼白（見 羅秀雄 醫師著法醫學第四七頁至五三頁），再蔡侃儒於送醫急診時已有四肢僵硬之情形已如上所述，一般死亡後之屍體僵硬約自死後一至二小時出現於頸及下顎，三至四小時出現於顏面、軀幹及肩部，六至七小時後出現於上肢及臗關節，十至十二小時後出現於下肢，一般死後十二至十五小時達於全身，死亡時處於溫度較高處則僵硬較快（參見同上書第四三頁），再綜合蔡侃儒於送醫時四肢已發生屍僵及蔡侃儒之屍斑已固定等二證據判斷，蔡侃儒於八十八年三月十六日上午八時八分許送醫時，已死亡達八小時以上，致使雖於急救，及嗣後送台中市立殯儀館途中均移動蔡侃儒之屍體，其顏面四周之屍斑仍不消失，亦未於其背部產生新屍斑之事實，應可認定。而蔡侃儒之屍斑位置在顏面四周最為明顯，有驗斷書所附之正面圖及照片等附卷足證，其於顏面部突出處之額頭及鼻部均有明顯蒼白無屍斑之壓迫痕跡，足認蔡侃儒於死亡時，其身體係俯臥，且於面部遭壓迫，是蔡侃儒係因患有感冒呼吸不順暢，再因俯臥至口鼻部遭壓迫引起呼吸困難致窒息死亡之事實，堪予認定。（四）法務部法醫研究所就本件死者蔡侃儒之屍體解剖採樣臟器為鑑定，鑑定結果雖認蔡侃儒係因患肺炎，引起急性呼吸衰竭死亡，惟上開鑑定並未綜合死者上揭屍斑及屍僵情形一併於鑑定時考慮，其鑑定基礎已未周全，況經函詢中國醫藥學院有關出生三個月內之嬰幼兒罹患肺炎如未及時送醫救治，多久會產生死亡結果，中國醫藥學院函覆如係患肺炎合併敗血症或兩側嚴重瀰漫性肺炎合併呼吸衰竭，始有可能於短時間內死亡，其餘肺炎縱未就醫，亦須一段時間才會達到呼吸衰竭之地步，有該院函一份在卷足稽，再據證人即展弘聯合診所醫師 王弘傑 到庭證稱：蔡侃儒於八十八年三月十四日至其診所就診，診斷為支氣管發炎，並無肺炎之徵兆等詞，而肺炎無論為細菌性肺炎或病毒性肺炎，其一般症狀均為明顯之發燒及咳嗽，此有證人王弘傑提出之「圖解病理學」影本附卷足稽，惟被告於偵查中供稱蔡侃儒一直睡（見八十八年十一月三十日訊問筆錄），並未言及蔡侃儒有發燒或咳嗽現象，核與證人王弘傑證述情節大致相符，綜上證據判斷，法務部法醫研究所上開鑑定結果，自難遽以採信。（五）被告雖辯稱其分別於三月十六日上午一時許餵奶、一時三十分許餵藥、五時許餵奶，發現蔡侃儒時尚有呼吸云云，惟蔡侃儒於同日上午八時八分許送醫急救前八小時以前即已死亡之事實，已如上述，再徵諸中國醫藥學院附設醫院急診病歷記載，於急救中蔡侃儒口中流出牛奶，法醫師解剖紀錄記載蔡侃儒胃內留有少量粒狀乳白色物質，於法務部法醫研究所鑑定報告中記載蔡侃儒胃內有六ＣＣ內容物，而一般成人於混合進食之狀態下，約三至四小時胃即排空，如進食液體及半液體，進食後不久即排空（見同前書第八一頁），果被告於三月十六日五時許餵食蔡侃儒牛奶，距同日上午八時許已約三小時，蔡侃儒於當日八時被發現時如仍生存，胃內應已排空，豈有仍留存粒狀白色物質之可能？又豈能於急救時自口中流出牛奶？被告上開辯詞，顯與解剖所發現之跡證不符，自無足採。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按，不純正之不作為犯，需具有防止結果發生之事實可能性，即行為人須具有個人作為能力，而對防止構成要件該當結果之發生，具有事實可能性者，其不作為始具不法，故防止構成要件該當結果之發生，若在客觀上對行為人而言，係事實不可能者，則該行為人即無由構成不純正不作為犯。
訊據被告甲○○（下稱被告），固坦承女嬰蔡侃儒於其照顧之翌日上午八時許，經送醫後死亡之情事，惟堅決否認有上開業務過失致死之犯行，並先後於原審及本院前審及本院迭辯稱：其不知道蔡侃儒患有肺炎，其於八十八年三月十六日上午一點許餵牛奶後，因對蔡侃儒的狀況不是很瞭解，所以一直陪伴在伊身邊，當日上午五點許泡牛奶餵食蔡侃儒，因蔡侃儒一直睡覺，所以只餵了三十ＣＣ，而七點多時發現蔡侃儒不對勁，臉色較白，身體還軟軟的，當時嘴唇是有發紫，於是就幫蔡侃儒施以人工呼吸，並將伊送往醫院救治，其並無任何應救治而不救治或任何過失各等語。本院經查：
（一）本件公訴人認被告涉犯右開業務過失致死罪嫌，係依據上述理由而認蔡侃儒係因窒息導致缺氧死亡云云，然經原審於八十九年八月三十日，函請法務部法醫研究所就蔡侃儒之死因相關事證再為說明，經法務部法醫研究所依據：１、死者為生後二個月之女嬰。２、死者於八十八年三月十五日上午十一時許託予安可二十四小時托幼中心。３、八十八年三月十四日下午曾經展弘耳鼻喉科聯合診所就診。４、八十八年三月十五日二十時三十分許，死者家屬曾電話查詢一切很好。５、八十八年三月十六日上午九時許死者家屬接獲電話，死者到中國醫藥學院急診室就診。６、八十八年三月十六日上午中國醫藥學院附設醫院已診斷為八時八分許到院前已死亡。７、八十八年三月十六日下午十五時許法醫初驗（死亡在八小時以上）８、八十八年三月十七日上午十時十五分許法醫實施解剖，判斷為生前可能因呼吸系統感染導致心肺功能衰竭致死。９、八十八年七月十一日法醫研究所鑑定書八八○三三四號結果為：肺炎引起急性呼吸衰竭死亡。該所乃以八十九年十一月二十七日法醫所八九理字第二一四七號函文，認定：蔡侃儒有肺炎存在的事實。無法判定死者死亡時之姿勢及其死亡時間。死者蔡侃儒縱採俯臥，法醫不能遽認為窒息，因死者有肺炎而為致命病因之故。臨床醫師證言，不能否認病理檢查結果。初嬰（出生後五個月以內，有時出生滿八、九月嬰兒）死亡率甚高‧‧‧學者稱之為「嬰兒猝死症」云云（見原審卷一九八頁），是依上述意見，本件公訴人認蔡侃儒乃因俯臥而導致窒息死亡，顯為法醫研究所兩次鑑定意見所不採，自無從認定蔡侃儒乃因窒息而死亡，已甚顯然。本院又再度將有關資料送請同上研究所請予鑑定相關事項，據該所於九十三年十一月二十六日以法醫理字第○九三○○○三二七七號函復略以：「一、依死者蔡侃儒（女性）於民國000年0月00日出生時為懷孕滿三十六週又兩天新生嬰兒，出生時二六五○公克並於國軍台中總醫院中清分院住院達一個月又七日（出生後兩日出院並辦理托嬰住院），八十八年二月二十日出院時體重四六○○公克並記載住院期間活動力食慾佳，偶而腹脹。死者於八十八年二月二十日出院即於兩日後八十八年二月二十二日（第一次）開始至展弘耳鼻喉科診所共四次門診求診記錄即第二次（三月二日），第三次（三月八日）及第四次（三月十四日）均配三日份藥物並診斷支氣管炎。死者於最後一次求診（八十八年三月十四日）後次日即八十八年三月十五日中午十一時零五分托顧於「育嬰中心」，隔日（三月十六日）上午死亡。就診期間均未有發燒症狀。二、依法醫解剖送驗肺臟左、右各重為三十四及三十九公克，表面平滑，割面均呈中度瘀血，中度水腫，支氣管均有中度粘液，左顯微鏡觀察肺臟顯示肺水腫較重，並有細胞浸潤（圓形細胞及白血球浸潤）有肺炎，並於法醫所八八文理字第一五九○號函復臺中地方法院檢察署認定所患肺炎具病毒、或病毒與一般細菌混合感染所致。故死者蔡侃儒之肺炎仍以濾過性為主之病源。
三、依文獻記載無發燒性肺炎症侯群（AfebrilePneumoniaSyndrome）為非常見於六個月以下的幼兒或新生兒疾病，並被敘述為生產時經產道感染女性常見病毒菌(Chlamydiatrachomatis，Cytomegalovirus；CMV和Ureaplasmaurealytcum)，近年又有RespiratorySyncytialVirus（RSV），Parainflueuzavirus，adenovirus和Pneumocystiscarinii等，主以濾過性病毒為主，且表徵為流鼻水及咳嗽。愈小年齡愈無發燒症狀。由提供文獻（如附件一、二）支持死者蔡侃儒符合為「無發燒性肺炎症侯群」。四、一般法醫病理學上之診斷之「嬰兒猝死症」要在詳細調查嬰兒生活環境（無吸煙及空氣、環境良好），病理組織切片觀察下無病理兆後方能給予此診斷，由本案有肺臟病理病變，無法給予「嬰兒猝死症」之診斷。五、死者於死亡前至王弘傑醫師所開之藥除了ＴＡＯ及Ｃｅｒｏ為抗生素外，大部為呼吸道用藥包括止咳、化痰、抗組織胺（止鼻涕）、消肚脹，僅Mintapp（Ornodine）為感冒綜合劑，似無鎮痛消炎效果致有退熱之作用成份。六、綜合以上結果研判死者出生後即持續住院，就診有持續呼吸道症狀，雖有支氣管炎，某種程序上較難與肺炎初期症狀進行鑑別診斷而研判死者應無明顯發燒而有肺炎症狀應符合為「無發燒肺炎症侯群。」，鑑定經過研斷及結果（以上見本審卷第四十六、四十七頁）研判死者應無明顯發燒而有肺炎症狀，應符合持「無發燒肺炎症候群」。
（二）偵查中，檢察官向中國醫藥學院函查之結果，據該院函覆稱「三個月內嬰兒罹患肺炎，其表現變化相當大，如果表現為肺炎合併敗血症，或是兩側嚴重瀰漫性肺炎合併呼吸衰竭，可能在極短時間內病嬰就死亡，如果表現是支氣管肺炎、披衣菌肺炎，則預後良好。若未就醫，可能也要一段時間才會達到呼吸衰竭的地步‧‧‧綜合而言，肺炎的預後，要看其引起的病原菌、病人自身之免疫力、併發症、肺炎的嚴重程度以及病人是否有潛在其他疾病而定。最後建議，以現有病史、理學檢查、相關檢驗資料及記錄，作個案的分析、判斷較為客觀正確」，經檢察官向法務部法醫研究所兩度函查，該所研判「死者蔡侃儒所患肺炎是圓形細胞（或單核細胞）及白血球浸潤性肺炎，其病原體多為過濾性病毒，或與一般細菌之混合感染所引起」，「因未發現肺胞中有奶成份，歉難遽認死者生前有吸入異物於氣管內。初驗法醫在剖驗時，僅發現氣管腔內有少量粘液，氣管內膜有高度充血，食道腔內空虛‧‧‧未有奶液存在於食道及氣管腔之記載‧‧‧由以上死者死亡經過判斷，死者生後滿一個多月起就生病，到死亡僅滿一個多月中求『門診』達四次之多，最後因患肺炎而看，其死亡諒因生病，而未獲充分照顧所致，亦在斷斷續續之消極治療無效所致」（見偵查卷七十頁、八五頁、一○七頁），佐以上開法醫研究所鑑判意見，已堪認死者係因肺炎而死亡，昭然若揭。本院函行政院退徐役官兵輔導委員會台中榮民總醫院據該院於九十三年八月二十三日以中榮醫企第0000000000號憑略以：「單純性細菌肺炎臨床表現，一般較為急性如高燒、呼吸窘迫、痰多。而單純的病毒性肺炎嚴重程度也有差異，例如：一般的呼吸道病毒引起的肺炎可能僅較低程度的發燒、痰較少，呼吸也較細菌性肺炎緩和，但是若為流感重症的病毒肺炎，或是去年ＳＡＲＳ（病毒）的肺炎，也會有很嚴重的臨床症狀，
甚死亡發生。至於混合感染是較為常見的情況，呼吸道感染的發生大多是先病毒的感染造成呼吸道黏膜的破壞後，再發生次發性的細菌感染。所以在臨床上並不是很容易或是很快的區分出來。一般而言，感染引起的疾病較嚴重時，大多會發燒而程度上有差別，但也有無發燒的案例。嬰兒期的發燒是要較謹慎，因為本身的抵抗力較低，即早送醫檢查處置是應當的，但是是否會死亡，因疾病本身的嚴重度、個體的抵抗力及感染的病原體種類而有不同。」（見本審卷第十八、十九頁）。
（三）證人即展弘耳鼻喉科診所執業醫師王弘傑於偵查中證稱「今年三月十四日晚上我為蔡侃儒看診，卷內所附病歷表內應有載三月二日、八日都有看診，十四日看診時患者活動力還很正常，當時診斷是支氣管發炎，我有建議家長要多拍痰，並未嚴重到肺炎程度，當時量體溫並無發燒」、「中國醫藥學院的急診室病歷中有記載死者送至醫院時已四肢僵直，口中流出牛奶，為何驗尿報告死者胃中只有六西西牛奶，並無提到氣管即上呼吸道有無阻塞物」各等語（見偵查卷
九十、九一頁），並於偵查中提出書面意見，另於原審提出說明（見偵查卷一○三頁，原審卷二四七、二四八頁）。惟死者於送至被告看護之前，即在證人診所就醫多次之情事，有原審調閱之診所病歷在卷可稽（見原審卷三五至三九頁），是證人本身亦係本案之利害關係人，其偵查中上開證詞，是否堪採，已有可疑。且依刑事訴訟法第一百五十九條、第一百六十條規定意旨，該證人另於偵查中、原審時上開意見之陳稱，自難採為死者並非遭受肺炎侵害而死亡之事實。況依法醫研究所上開八十九年十一月二十七日第二一四七號函文所載「經查閱展弘耳鼻喉科診所病歷死者於二月二十二日及三月二日、八日、十四日等四次門診中，於後三次均開具制菌性抗生素ＴＡＯ三天份，於三月十四日再加開ＣＥＲ○(ＫＥＦＬＥＸ)較強力之殺菌性抗生素併同ＴＡＯ合用。另在四次門診均給予ＭＩＮＴＡＰＰ複方感冒藥中含有抗組織胺可有嗜睡效果，以上藥物均為常規用藥，惟在三月十四使用第二線抗生素ＫＥＦＬＥＸ，似乎考量死者症狀，似有較惡化或消極性症狀治療後未果而加強治療處方給藥之可能。三次門診開具抗生素三天藥量卻分別有長達六天斷續使用，實有加重病情之慮。死者於三月十四日就診診斷證明書之醫師囑言『病人因輕微痰音、鼻水及輕度腹脹，分別於三月二日、三月八日及三月十四日就診，除處方藥物外，並囑其多拍痰及少量多餐』，支持死者生前即有呼吸道感染及痰分泌物之症狀。消極治療指死者求診於診所未癒，而僅就症狀性治療而言，若持續症狀而未癒，應到設備較完善醫院就醫，詳細檢查治療。單就症狀性之消極治療未能查清病因，有可能加重病情之惡化」（見原審卷二○一頁），益徵死者應係死於肺炎非虛，應堪予認定。
（四）依法醫師 洪業晃 於原審所證「當時死者全身沒有明顯外傷，全身呈現中度僵直，背部屍斑不明顯，腹部呈現屍斑明顯‧‧‧後來解剖是在八十九年（應係八十八年之誤）三月十七日十點十五分，初步相驗結果，認為死因可疑，所以申請解剖。死亡原因研判是窒死而死，也有可能併發症‧‧‧相驗時至死亡約八至十二小時之間‧‧‧從屍斑及屍僵，我研判他死亡時是俯臥‧‧‧人死亡後胃部便不會孺動」、「（原先舊屍斑，如屍體翻身或移位，屍斑是否會移位）從卷證資料看不出來」、「約七至八小時，從中國醫藥學院病歷來看，到院時四肢僵直，到院時約早上八時，所以往前推七至八小時，『死者死亡時約在午夜』」、「如以時間來推，我認為相驗至死亡約八至十二小時。原因是當時在醫院病歷上並沒有提到僵直之程度，所以沒辦法做為絕對之參考。就小孩而言輕度僵直會從死亡之後約二小時開始輕度僵直，至十二小時會最嚴重，十二小時後會慢慢和緩，因小孩之肌肉體較小，所以發生僵直會比較快」、「沒辦法推知死亡時溫度之程度為何」、「口對口人工呼吸不可能全部壓迫到顏面，所以不可能造成屍斑之改變。急救時因一般都是正位，所以屍斑可能移動到後面，但原來受壓迫部分的屍斑不會有所改變」、「青紅色屍斑沒有辦法準確判斷死亡時間」各等語（見原審卷一三七、一三八頁），固非無見，但依私立中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷所載「病人於八十八年三月十六日上午八時零分入院，到院時已無呼吸、心跳，無生命徵象，顏面及四肢發紺，四肢僵硬」，又依相驗屍體驗斷書所載「僵直及屍斑狀態：中度僵直，背位部屍斑不明顯，腹側部屍斑呈青紅色，顏面部無屍斑反應。背腰臀部：背位部屍斑不明顯，餘無特殊發現」，佐以原審卷所附法醫學、最新法醫學之論著內容，則法醫研究所無從判別死者，究係何時死亡及死亡時之姿勢為何，難謂無憑（見原審卷二○○頁），是被害人家屬及被告，就相驗或解剖時屍斑現狀而往前推算上開八至十二小時之時間，因各認死亡應係死於上午一時至五時之間云云，或上午七時至八時間死亡云云，均嫌無據，難以採取。且上開證人洪業晃就女嬰死亡時係俯臥之證詞，既無從佐證，復與上開法醫研究所之意見未合，自難採為被告不利之認定。又被告及其選任辯護人於本院前審，依上開洪業晃之證詞，遽而主張該女嬰於三月十六日上午七時死亡乙節，礙難採取。
（五）依法醫研究所(八八)法醫所醫鑑字第○三四四號鑑定書所載鑑定資料之鑑定經過「一、肉眼觀察結果，胃：有內容六西西」、「二、顯微鏡觀察結果：各內臟淤血，心臟尚正常，肺水腫較重，並有細胞浸潤有肺炎，其他臟器均正常」，可見死者死亡時，經相驗時並無發現明顯外傷，且經解剖時發現其胃內尚有內容六西西，則死者於三月十六日上午一時至被送醫之上午八時之前，顯有經被告餵食牛奶，至為顯明，要堪認定，茲雙方再就該殘留之牛奶，究係何時餵食各有爭執，但雙方均無佐證提出，則依鑑定書中認蔡侃儒於展弘耳鼻喉科聯合診所就診時所開之ＭＩＮＴＡＰＰ複方感冒藥中含有抗組織胺可有嗜睡效果，佐以證人洪業晃於原審法院就人死後胃部即不再孺動之證詞，以及中國醫藥學院急診病歷所載「急救插管後牛奶自鼻子溢出」（見偵查卷五五、五六頁）等情，故被告辯稱其於八十八年三月十六日上午五時許餵食牛奶，因蔡侃儒一直睡所以只餵了三十西西云云，尚非不可採信。再者，依上所述，蔡侃儒死亡之原因既堪認定係因患有肺炎而導致急性呼吸衰竭死亡，且法醫研究所亦未認定係窒息死亡，而該法醫研究所復無法確實鑑定出女嬰死亡時間為何，且何種原因造成該致死之肺炎，自難認被告有遲緩將被害人送醫或照顧不周之過失。又依上開死者就醫之病歷，死者於送往被告看護之前，確已生病一段期間，而被告且係自同年三月十五日上午十一時許起始受託看護該被害人，亦未帶該女嬰前往該展弘診所就醫過，衡情而論，被告受託時縱知悉女嬰患有感冒，是否可推論其知悉女嬰患有肺炎，自有可疑，是就該肺炎之病因，實難期待被告有特別查清，並予照顧不讓該病況惡化之義務，雖被告於案發後之警訊及偵查中所供，前後並非一致，然依刑事訴訟法第一百五十六條之規定意旨，被告矛盾供詞，自不得逕採為被告不利之認定，是亦難推論被告確有疏未注意之情，原審綜合上情，認公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告犯罪，此外復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指之業務過失致死犯行，所為要屬犯罪不能證明，因而為被告無罪之諭知，經核尚無不合。
四、檢察官上訴意旨，依告訴人之請求略稱：(一)原判決就公訴人認定被害人因窒息死亡之理由，未置支字片語，僅單純以法醫研究所鑑意見認定被害人係肺炎死亡，然上開鑑定意見於起訴時經檢察官認其基礎不周全，無足採用，原判決就此亦未予說明何以該鑑定足以採用之理由，已有未盡調查之能事及理由不備之違法。
(二)原判決認定被害人係因肺炎死亡，則就告訴人相繼提出有關肺炎之病程何以被告未予注意，亦未說明，亦有認定事實不憑證據之違法。(三)果法院認定被害人患有肺炎，依肺炎之病程應有發生發燒、咳嗽等病徵，被告自無不能察覺之理由，乃未將被害人及時送醫診治，其有過失甚為明顯，無論法認定被害人之死因為何，就被告有過失一點並無軒輊，乃原判決竟規避認定被害人之死因與被告行為間之因果關係，單純認定被害人並非窒息即判決被告無罪，顯有未當云云，固非無見。但查，告訴人於本院前審並無客觀補強證據提出，且本院前審依其所請求，向中國醫藥學院函查之結果，雖認「壹、一、根據文獻記載間質性肺炎是一種罕見慢性致死性的肺炎。文獻紀錄並無發病到致死的時間，也無併發症之機率。但即使是急性病毒性或細菌性肺炎，也不可能在幾個小時內死亡，除非發病時間的記載不清楚。二、文獻上無此紀錄，經驗上，肺炎不可能在幾個小時內死亡。三、急慢性肺炎一般不會在十二至二十四小時內死亡，除非有潛在的心肺疾病，一般會在十二至二十四小時內死亡的原因，可能有大量腦出血、急性心肌梗塞、呼吸道阻塞、急性嚴重缺氧及嬰兒猝死症候群。貳、經查病歷記載，醫師明確註明病人到院時發紺、無呼吸聲、無心跳聲，診斷為到院死亡，病歷上所留之心電圖係急救中心臟殘餘之電氣活動，並無足以引發心臟之跳動者，病人經急救仍無心跳，乃宣告死亡，病歷中沒有病人恢復心跳之記載」等語，此有該院九十年八月三十日院醫字第九○○八二二三八號函文在卷可稽，是該第壹段之論述，僅係學理上之常識，尚難據為被告就該肺炎之產生或照顧，有何疏未注意之情節，且該第貳段之陳稱，更難證明被害人於到院時仍有生命跡象，是該被害人顯在到院前已死亡，至為顯明，被告所辯其將女嬰送醫時仍未死亡云云，殊難採取。是檢察官上開上訴意旨，尚難認定被害人非死於肺炎，雖原審為被告無罪之理由，未盡詳備，但所依據之證據資料相同，並本院再行分函所查明及逕請鑑定所得之結果，本院亦查無被告有過失致死之情，顯見原審無罪之基礎難以推翻，檢察官猶執陳詞，指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。又原審時，告訴人具狀指稱被告應負遺棄致死罪乙節，依起訴書所載，顯難認該犯行，已據檢察官提起公訴，況起訴之業務過失致死犯行，已據原審及本院均認定被告應無罪，是被告如有該遺棄致死犯行，應由檢察官或告訴人另行訴追，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭審判長法官李文雄
法官劉連星法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十四年一月三日
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