裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年重上更(二)字第128號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度重上更(二)字第128號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院89年度訴字第1063號，中華民國90年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第10266號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於臺中市○○○路○段○○○號開設「安可24小時托幼中心」，以受託照顧嬰幼兒為業，為從事托嬰業務之人，於民國（下同）88年3月15日上午11時許，受己○○、丁○○之委託，照顧渠二人之女 蔡侃儒 （00年
0月00日生），明知蔡侃儒年甫滿二個月，喝奶有溢奶現象，且當時患有感冒呼吸道有痰，應注意照顧，復無不能注意之情形，竟疏未注意，於翌日（88年3月16日）上午1時許餵蔡侃儒喝奶後，將蔡侃儒放置俯臥姿式，即未再注意查看蔡侃儒之狀況，致蔡侃儒因俯臥壓迫口鼻，呼吸困難致缺氧窒息死亡，因認被告涉有業務過失致人於死之罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告涉犯業務過失致死罪嫌，係以下述為據：㈠被告開設「安可24小時托幼中心」，於88年3月15日受己○
○、丁○○夫妻委託，照顧渠二人之女蔡侃儒，並收取托嬰費用新臺幣（下同）一萬一千元之事實，業據告訴人己○○指訴甚詳，並為被告丙○○於警訊中所自承不諱，有警訊筆錄附卷足稽，是被告對蔡侃儒生命安全之維護，立於保證人之地位殆無可疑。
㈡己○○、丁○○（原判決誤為 吳素櫻 ）將伊等甫滿二月之女
兒蔡侃儒交予被告照顧時，已告知蔡侃儒當時患有感冒，呼吸道有痰，須注意服藥及拍痰之事實，業據己○○、丁○○二人於警訊時及偵查中指訴甚詳，被告嗣雖於偵查中辯稱丁○○並未告知蔡侃儒患有感冒云云，惟查：己○○將蔡侃儒交與被告時曾當面告知蔡侃儒患有感冒，體內有痰，用吸鼻器都吸不出來，並交付被告一包 展弘 耳鼻喉小兒科聯合診所的藥劑和藥水，要被告每隔四小時餵蔡侃儒，期間蔡侃儒喝奶有「回奶」現象，丁○○亦向被告提起過等情，業據被告於警訊中供承不諱，核與告訴人指訴情節相符，而被告於88年3月16日上午8時8分許將蔡侃儒抱入中國醫藥學院應附設醫院急診室急診時，亦向醫護人員告以蔡侃儒患有感冒，亦有中國醫藥學院附設醫院急診病歷表一份附卷足稽，是被告上開辯詞，應無足採。又一般幼兒因尚無法自力翻動身軀，故於照顧時應注意其睡姿，勿使其於趴睡時壓迫至口鼻，影響其呼吸，此為一般照顧幼兒之通識，被告經營托幼中心，專職代人照顧嬰幼兒，對上開情形自不能諉為不知，被告既知女嬰患有感冒，呼吸本已較不順暢，應更注意蔡侃儒呼吸狀況。
㈢被告雖辯稱於88年3月16日上午1時許有餵奶及餵藥，至凌晨
5時許有餵奶約30C.C.，7點多發現蔡侃儒不對勁，臉色較白，身體還軟軟的，並且有呼吸云云，惟查：
⒈被告於警訊時及檢察官相驗及解剖時訊問中，均供稱係上
午8時發現蔡侃儒不對勁，當時尚為蔡侃儒作人工呼吸（見被告警訊筆錄，及檢察官第一次訊問筆錄），而被告將蔡侃儒送醫於急診室向醫護人員表示8點發現蔡侃儒已無呼吸，有上開中國醫藥學院急診病歷一份在卷足憑，其嗣於偵查中改稱係7時許發現，蔡侃儒當時尚有呼吸云云，顯無足採。而蔡侃儒於到醫院就診前已死亡之事實，亦有中國醫藥學院離院簡要病歷在卷足按，是蔡侃儒於88年3月16日上午8時許被告發現前已死亡之事實當無可疑。
⒉被告於88年3月16日上午8時8分許將蔡侃儒抱入中國醫藥
學院附設醫院急診室，該女嬰入院時已無呼吸、血壓、心跳，無生命跡象、顏面及四肢發紺、四肢僵硬，有私立中國醫藥學院附設醫院病歷一份及病患離院簡要病歷一紙分別附卷足稽，經檢察官督同法醫師相驗結果，蔡侃儒面部額頭及鼻部成蒼白狀，面部四周呈現固定屍斑，背部屍斑不明顯，有驗斷書及死者照片在卷足稽。按屍斑出現於死亡時位置低部不受壓迫處，如死亡時為平躺姿勢，則屍斑發生於項部（Nape）、肩胛部、腰部、臀部外側，兩側上下肢之背面。若死者伏臥，則屍斑發現於身體腹面，及臉、胸、腹及兩腿的前面，而屍斑之產生，約自死亡後半小時開始先產生紫藍色小斑點，後逐漸擴散，死亡後四至五小時以上之屍斑，如變更屍體位置將使原屍斑消失，新的低下部位重新產生屍斑，須至死亡後八小時以上，變更屍體位置始無法使原有之屍斑消失，原屍斑位置仍將留有淡色斑紋，而屍體受壓迫位置將出現蒼白（見 羅秀雄 醫師著法醫學第47至53頁），再蔡侃儒於送醫急診時已有四肢僵硬之情形已如上所述，一般死亡後之屍體僵硬約自死後一至二小時出現於頸及下顎，三至四小時出現於顏面、軀幹及肩部，六至七小時後出現於上肢及臗關節，十至十二小時後出現於下肢，一般死後十二至十五小時達於全身，死亡時處於溫度較高處則僵硬較快（參見同上書第43頁），再綜合蔡侃儒於送醫時四肢已發生屍僵及蔡侃儒之屍斑已固定等證據判斷，蔡侃儒於88年3月16日上午8時8分許送醫時，已死亡達八小時以上，致使雖於急救，及嗣後送臺中市立殯儀館途中均移動蔡侃儒之屍體，其顏面四周之屍斑仍不消失，亦未於其背部產生新屍斑之事實，應可認定。而蔡侃儒之屍斑位置在顏面四周最為明顯，有驗斷書所附之正面圖及照片等附卷足證，其於顏面部突出處之額頭及鼻部均有明顯蒼白無屍斑之壓迫痕跡，足認蔡侃儒於死亡時，其身體係俯臥，且於面部遭壓迫，是蔡侃儒係因患有感冒呼吸不順暢，再因俯臥至口鼻部遭壓迫引起呼吸困難致窒息死亡之事實，堪予認定。
㈣法務部法醫研究所就本件死者蔡侃儒之屍體解剖採樣臟器為
鑑定，鑑定結果雖認蔡侃儒係因患肺炎，引起急性呼吸衰竭死亡，惟上開鑑定並未綜合死者上揭屍斑及屍僵情形一併於鑑定時考慮，其鑑定基礎已未周全，況經函詢中國醫藥學院有關出生三個月內之嬰幼兒罹患肺炎如未及時送醫救治，多久會產生死亡結果，中國醫藥學院函覆如係患肺炎合併敗血症或兩側嚴重瀰漫性肺炎合併呼吸衰竭，始有可能於短時間內死亡，其餘肺炎縱未就醫，亦須一段時間才會達到呼吸衰竭之地步，有該院函一份在卷足稽，再據證人即展弘聯合診所醫師乙○○到庭證稱：蔡侃儒於88年3月14日至其診所就診，診斷為支氣管發炎，並無肺炎之徵兆等詞，而肺炎無論為細菌性肺炎或病毒性肺炎，其一般症狀均為明顯之發燒及咳嗽，此有證人乙○○提出之「圖解病理學」影本附卷足稽，惟被告於偵查中供稱蔡侃儒一直睡（見88年11月30日訊問筆錄），並未言及蔡侃儒有發燒或咳嗽現象，核與證人乙○○證述情節大致相符，綜上證據判斷，法務部法醫研究所上開鑑定結果，自難遽以採信。
㈤被告雖辯稱其分別於3月16日上午1時許餵奶、1時30分許餵
藥、5時許餵奶，發現蔡侃儒時尚有呼吸云云，惟蔡侃儒於同日上午8時8分許送醫急救前八小時以前即已死亡之事實，已如上述，再徵諸中國醫藥學院附設醫院急診病歷記載，於急救中蔡侃儒口中流出牛奶，法醫師解剖紀錄記載蔡侃儒胃內留有少量粒狀乳白色物質，於法務部法醫研究所鑑定報告中記載蔡侃儒胃內有6C.C.內容物，而一般成人於混合進食之狀態下，約三至四小時胃即排空，如進食液體及半液體，進食後不久即排空（見同前書第81頁），果被告於3月16日5時許餵食蔡侃儒牛奶，距同日上午八時許已約三小時，蔡侃儒於當日八時被發現時如仍生存，胃內應已排空，豈有仍留存粒狀白色物質之可能？又豈能於急救時自口中流出牛奶？被告上開辯詞，顯與解剖所發現之跡證不符，自無足採。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，亦為刑事訴訟法第158條之3所明定。查本件為確定被害人之死因，由檢察官及法院囑託法務部法醫研究所進行之鑑定，合於前開規定，且法務部法醫研究所係鑑定死因之專業公正之鑑定機關，其所出具該所（88）法醫所醫鑑字第0344號、（93）法醫所醫鑑字第1380號鑑定書均已詳述鑑定之經過、結果及判斷理由，並分別經鑑定人 蕭道應 、 蕭開平 法醫師於鑑定前具結，自有證據能力。至證人己○○、丁○○及乙○○於偵查中所為證述既均未經具結，且查無依法不得令其具結之情形，是證人己○○、丁○○及乙○○在偵查中之證言均無證據能力。再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力。再依據不法構成要件規定行為人行止的兩個基本行為形態，犯罪類型可區分為作為犯與不作為犯，其中不作為犯係指行為人以消極的不作為而違犯的犯罪，又可區分為純正不作為犯與不純正不作為犯。純正不作為犯係指不法構成要件明定的構成要件行為即係不作為，行為人只有以不作為的行為方式，才能實現這類不法構成要件而成立的不作為犯；不純正不作為犯則指對於構成該當結果的發生負有防止義務之人，不為其應為的防止行為，致發生跟以作為的行為方式實現不法構成要件情況相當的不作為犯。次按在現行刑法中，設有處罰的純正不作為犯，並無處罰過失犯的規定，只有因過失不作為而實現刑法規範中以作為的行為方式而規定的過失不法構成要件而成立的過失的不純正不作為犯。本件依公訴人所指被告等前揭犯罪事實以觀，係屬過失的不純正不作為犯，合先敘明。
四、本件公訴人認被告涉犯上開業務過失致死罪嫌，係以上述理由而認蔡侃儒係因窒息導致缺氧死亡云云。訊據被告丙○○固坦承女嬰蔡侃儒於其照顧之翌日上午8時許，經送醫後死亡之情事，惟堅決否認有上開業務過失致死之犯行，辯稱：其不知道蔡侃儒患有肺炎，其於88年3月16日上午1時許餵牛奶後，因對蔡侃儒的狀況不是很瞭解，所以一直陪伴在伊身邊，當日上午5點許泡牛奶餵食蔡侃儒，因蔡侃儒一直睡覺，所以只餵了30C.C.，而7點多時發現蔡侃儒不對勁，臉色較白，身體還軟軟的，當時嘴唇是有發紫，於是就幫蔡侃儒施以人工呼吸，並將伊送往醫院救治，其並無任何應救治而不救治或任何過失等語。經查：
㈠關於被害人蔡侃儒死因之認定：
⒈經臺灣臺中地方法院檢察署法醫師 趙克蘭 剖驗結果認：「
依據發生經過（詳卷）及解剖所見綜合研判，死者生前可能係因呼吸系感染導致心肺功能衰竭致死？其真正死因如何？須待送請鑑定後決定」有臺灣臺中地方法院檢察署法醫師解部紀錄88年相字第0439號可稽（見相驗卷第41頁）。
⒉於送法務部法醫研究所鑑定後，該所鑑定人蕭道應法醫師
於88年7月1日出具（88）法醫所醫鑑字第0344號鑑定書，於鑑定經過載明：「各內臟瘀血，心臟尚正常，肺水腫較重，並有細胞浸潤（圓形細胞及白血球浸潤）有肺炎，其他臟器均正常。」於綜核死者死亡經過以及檢驗，判定鑑定結果為：「死者蔡侃儒，女性，出生後滿二個月，係患肺炎，引起急性呼吸衰竭死亡」（見偵卷第67頁）。
⒊偵查甲○察官函詢蔡侃儒究係患何種肺炎，法務部法醫研究所於88年11月2日以法醫所88文理字第1590號函覆稱：
「死者蔡侃儒，女性，00年0月00日出生，出生後滿二個月，所患肺炎是圓形細胞（或單核細胞）及白血球浸潤性肺炎，其病原體多為過濾性病毒，或與一般細菌之混合感染所引起」（見偵卷第85頁）。
⒋偵查甲○察官發函請該所就該鑑定書所載「顯微鏡下顯示
，肺部有細胞浸潤」再為說明，該所於89年2月19日以法醫所89理字第0355號函覆以：「⒈鑑定書內所記載之『細胞浸潤』所指細胞是『炎症性細胞』之意，非正常存在於血中之血球細胞。⒉因未發現肺胞中有奶成份，歉難遽認死者生前有吸入異物於氣管內。初驗法醫在剖驗時，僅發現氣管腔內有少量粘液，氣管內膜有高度充血（似有炎症變化），食道腔內空虛。兩肺切片有高度充血及水腫。未有奶液存在於食道及氣管腔之記載。尚且送鑑資料中附有 展弘耳 鼻喉科診所病歷一紙。據該病歷記載死者蔡侃儒，
00年0月00日出生，共有四次門診求診之紀錄。第一次於2月22日，第二次於3月2日、第三次於3月8日，第四次於3月14日，每次均配三日份。均診斷支氣管炎。可說出生後滿一個月起繼續生病。竟於第四次求診（3月14日）後次日3月15日中午11時5分托顧於『育嬰中心』。3月16日（托顧次日）上午死亡。由以上死者死亡經過判斷，死者生後滿一個多月起就生病，到死亡僅滿一個多月中求「門診」達四次之多，最後因患肺炎而看，其死亡諒因生病，而未獲充分照顧所致，亦在斷斷續續之消極治療無效所致」（見偵卷第107至108頁）。
⒌原審於審理時檢附全案卷證，函請法務部法醫研究所就蔡侃儒之死因相關事證再為說明，法務部法醫研究所依據：
「⒈死者為生後二個月之女嬰。⒉死者於88年3月15日上午11時許託予安可廿四小時托幼中心。⒊88年3月14日下午曾經展弘耳鼻喉科聯合診所就診。⒋88年3月15日20時30分許，死者家屬曾電話查詢一切很好。⒌88年3月16日上午9時許死者家屬接獲電話，死者到中國醫藥學院急診室就診。⒍88年3月16日上午中國醫藥學院附設醫院已診斷為8時8分許到院前已死亡。⒎88年3月16日下午15時許法醫初驗（死亡在八小時以上）。⒏88年3月17日上午10時15分許法醫實施解剖，判斷為生前可能因呼吸系統感染導致心肺功能衰竭致死。⒐88年7月11日法醫研究所鑑定書880334號結果為：肺炎引起急性呼吸衰竭死亡。」經討論後認定：蔡侃儒經解剖結果確有肺炎存在之事實（如該函附圖）。死者蔡侃儒縱採俯臥，法醫不能遽認為窒息，因死者有肺炎而為致命病因之故。初嬰（出生後五個月以內，有時出生滿八、九月嬰兒）死亡率甚高...學者稱之為「嬰兒猝死症」云云，亦有法務部法醫研究所89年11月27日法醫所89理字第2147號函在卷可稽（見原審卷第198至203頁）。
⒍本院前審向行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總
醫院函詢「單純之細菌性或病毒性肺炎與『過濾性病毒及一般細菌之混合感染』引起肺炎之臨床症狀」，經該院於93年8月23日以中榮醫企第0000000000號函覆以：「單純性細菌肺炎臨床表現，一般較為急性如高燒、呼吸窘迫、痰多。而單純的病毒性肺炎嚴重程度也有差異，例如：
一般的呼吸道病毒引起的肺炎可能僅較低程度的發燒、痰較少，呼吸也較細菌性肺炎緩和，但是若為流感重症的病毒肺炎，或是去年SARS（病毒）的肺炎，也會有很嚴重的臨床症狀，甚死亡發生。至於混合感染是較為常見的情況，呼吸道感染的發生大多是先病毒的感染造成呼吸道黏膜的破壞後，再發生次發性的細菌感染。所以在臨床上並不是很容易或是很快的區分出來。一般而言，感染引起的疾病較嚴重時，大多會發燒而程度上有差別，但也有無發燒的案例。嬰兒期的發燒是要較謹慎，因為本身的抵抗力較低，即早送醫檢查處置是應當的，但是是否會死亡，因疾病本身的嚴重度、個體的抵抗力及感染的病原體種類而有不同」（見本院更㈠審卷第18至19頁）。
⒎本院前審復將本案全卷送請法務部法醫研究所再為鑑定，
該所鑑定人蕭開平法醫師於93年11月16日出具（93）法醫所醫鑑字第1380號法醫文書審查鑑定書載明：「依死者蔡侃儒（女性）於民國00年0月00日出生時為懷孕滿三十六週又兩天新生嬰兒，出生時2650公克並於國軍台中總醫院中清分院住院達一個月又七日（出生後兩日出院並辦理托嬰住院），88年2月20日出院時體重4600公克並記載住院期間活動力食慾佳，偶而腹脹。死者於88年2月20日出院即於兩日後88年2月22日（第一次）開始至展弘耳鼻喉科診所共四次門診求診記錄即第二次（3月2日），第三次（3月8日）及第四次（3月14日）均配三日份藥物並診斷支氣管炎。死者於最後一次求診（88年3月14日）後次日即88年3月15日中午11時05分托顧於『育嬰中心』，隔日（3月16日）上午死亡。就診期間均未有發燒症狀。依法醫解剖送驗肺臟左、右各重為34及39公克，表面平滑，割面均呈中度瘀血，中度水腫，支氣管均有中度粘液，左顯微鏡觀察肺臟顯示肺水腫較重，並有細胞浸潤（圓形細胞及白血球浸潤）有肺炎，並於法醫所88文理字第1590號函復臺中地方法院檢察署認定所患肺炎具病毒、或病毒與一般細菌混合感染所致。故死者蔡侃儒之肺炎仍以濾過性為主之病源。依文獻記載無發燒性肺炎症侯群（AfebrilePneumoniaSyndrome）為非常見於六個月以下的幼兒或新生兒疾病，並被敘述為生產時經產道感染女性常見病毒菌（Chlamydiatrachomatis,Cytomegalovirus;CMV和Ureaplasmaurealytcum），近年又有RespiratorySyncytialVirus（RSV）,Parainflueuzavirus,adenovirus和Pneumocystiscarinii等，主以濾過性病毒為主，且表徵為流鼻水及咳嗽。愈小年齡愈無發燒症狀。
由提供文獻（如該函附件一、二）支持死者蔡侃儒符合為『無發燒性肺炎症侯群』。一般法醫病理學上之診斷之『嬰兒猝死症』要在詳細調查嬰兒生活環境（無吸煙及空氣、環境良好），病理組織切片觀察下無病理兆後方能給予此診斷，由本案有肺臟病理病變，無法給予『嬰兒猝死症』之診斷。死者於死亡前至乙○○醫師所開之藥除了TAO及Cero為抗生素外，大部為呼吸道用藥包括止咳、化痰、抗組織胺（止鼻涕）、消肚脹，僅Mintapp（Ornodine）為感冒綜合劑，似無鎮痛消炎效果致有退熱之作用成份。綜合以上結果研判死者出生後即持續住院，就診有持續呼吸道症狀，雖有支氣管炎，某種程序上較難與肺炎初期症狀進行鑑別診斷而研判死者應無明顯發燒而有肺炎症狀應符合為『無發燒肺炎症侯群』」（見本院更㈠審卷第42至62頁）。
⒏本院再就蔡侃儒是否有肺炎症狀及間質性肺炎之成因等項
向法務部法醫研究所函詢，該所於97年7月25日以法醫理字第0970003298號函覆以：「㈠間質性肺炎（interstitialpneumonia）可為肺部間質組織有發炎現象之觀察結果。㈡依法醫研究所88法醫所醫鑑字第0344號鑑定書記載本案死者蔡侃儒（女性，民國00年0月00日生）於滿2個月死亡並經解剖，顯微鏡觀察肺臟有細胞浸潤（圓形細胞及白血球浸潤）有肺炎。其成因非由急救時電擊或施行人工復甦術所能引起。㈢綜上記載死者 蔡女 確有肺炎之病理觀察結果，一臨床症狀若無發燒症狀，即可研判為無發燒之肺炎。肺炎無法因人工復甦術氣管內插管，大量點滴輸液而造成間質性肺炎之結果。㈣綜合項四、五所詢，死者為兩個月大之女嬰，理論上血液中尚存有母親經由胎盤存留於嬰兒之抗體，一般較少有發炎、感染之機率。文獻上記載「無發燒肺炎症候群」癒後良好（95％痊癒），但仍要注意後續併發症，即其他因素如細菌感染因素，故長期之預後致病率仍較高（althoughlong-termprognosisforsignificantmorbidityishigh）。綜合研判死者之間質性肺炎為死者之死因，因其無發燒症狀，而將其歸類為『無發燒肺炎』，死者死亡為其結果，故應考量出生後即多次出入醫院、診所，推定死者原有先天體質特異與後天病發濾過性病毒或細菌感染之可能性」（見本院更㈡審卷第159至160頁）。
⒐按法務部法醫研究所為國內死因鑑定之專門機構，實務上
爭議難平之案件亦多委請該機構為鑑裁，所為死因鑑定實屬權威並具有公信性。本件經相驗後，臺灣臺中地方法院檢察署相驗法醫師 洪業晃 為確定被害人之死因，乃申請解剖，而執行解剖之臺灣臺中地方法院檢察署趙克蘭法醫師初步認定蔡侃儒可能係因呼吸系感染導致心肺功能衰竭致死，為更進一步確認，乃兩次送請法務部法醫研究所，先後經該所鑑定人蕭道應法醫師、蕭開平法醫師本其專業進行鑑定，並於鑑定書詳載鑑定所據資料、鑑定經過暨鑑判之理由及結果，且均於鑑定前具結，本院因認其等之專業及公正性已難置疑而具有可信性。綜核上揭鑑定書暨函文所示，本件迭經趙克蘭、蕭道應、蕭開平等多位法醫師鑑判，復經多次公函往返詢答，確認死者蔡侃儒自出生後滿一個多月起即生病並求診達四次之多，其間因未按時服用而斷續用藥，未獲充分照顧，又無發燒肺炎初期症狀與支氣管炎症狀某種程序上較難進行鑑別診斷，僅就做症狀性之消極治療，致病情惡化（有肺部病理組織圖可稽，見原審卷第202、203頁），再因患肺炎引起急性呼吸衰竭死亡，是蔡侃儒確係因肺炎致死，已堪認定。證人即展弘耳鼻喉科診所執業醫師乙○○於本院審理時證稱：死者蔡侃儒係由其診療，而蔡侃儒係因咳嗽、鼻塞就診，無發燒症狀，故其係開立治療咳嗽、鼻塞之藥物，又由小孩係隔六天才回診之狀況判斷，病情應該不嚴重，再者，無發燒性肺炎理論上不會致死，又間質性肺炎現象也可能係因急救時進行心肺復甦術擠壓到肺臟及大量輸液所造成等語（見本院更㈡審97年1月16日審理筆錄），惟死者於送至被告看護之前，即在該證人診所就醫多次之情事，有原審調閱之診所病歷在卷可稽（見原審卷第35至39頁），是該證人本身即為本案之利害關係人，其所為證詞，是否堪採，已有可疑。又「肺炎無法因人工復甦術氣管內插管，大量點滴輸液而造成間質性肺炎之結果」業經法務部法醫研究所97年7月25日法醫理字第0970003298號函予以說明，是其此部分所證亦非可取。
⒑偵查甲○察官向中國醫藥學院附設醫院函詢：「出生三個
月內之嬰幼兒罹患急性肺炎者，如未予即時送醫救治，多久時間將導致死亡？」經該院於88年9月8日以（88）明校字第1158號函覆以：「三個月內嬰兒罹患肺炎，其表現變化相當大，如果表現為肺炎合併敗血症，或是兩側嚴重瀰漫性肺炎合併呼吸衰竭，可能在極短的時間內病嬰就死亡，如果表現是支氣管肺炎、披衣菌肺炎，則預後良好。若未就醫，可能也要一段時間才會達到呼吸衰竭的地步。另外，病人若潛在其他疾病（如先天免疫不全、惡性病...等），一般而言，預後較差，變化也較快。綜合而言，肺炎的預後，要看其引起的病原菌、病人自身之免疫力、併發症、肺炎的嚴重程度以及病人是否有潛在其他疾病而定。最後建議，以現有病史，理學檢查，相關檢驗資料（一般檢驗及放射檢驗...等）及記錄，作個案的分析、判斷較為客觀正確」（見偵卷第69至70頁），則依該函所示，三個月內之嬰幼兒罹患肺炎是否可能致死及多久可能致死，不可一概而論，仍應就個案認定。又本院前審函請中國醫藥學院附設醫院就肺炎之病程為說明，經該院於90年8月30日以院醫字第90082238號函覆稱：「㈠根據文獻記載間質性肺炎是一種罕見慢性致死性的肺炎。文獻紀錄並無發病到致死的時間（只有一篇報告追蹤一年後有14％人死亡），也無併發症之機率。但即使是急性病毒病或細菌性肺炎也不可能在幾個小時內死亡，除非發病時間的記載不清楚。㈡文獻上無此記錄，經驗上，肺炎不可能在幾個小時內死亡。㈢急慢性肺炎一般不會在12～24小時內死亡，除非有潛在的心肺疾病，一般會在12～24小時內死亡的原因，可能有大量腦出血、急性心肌梗塞、呼吸道阻塞、急性嚴重缺氧及嬰兒猝死症候群。㈣文獻資料如附」（見本院上訴卷第65至66頁），惟此部分論述，僅係學理上之常識，尚難據為被告就該肺炎之產生或照顧，有何疏未注意之情節。
㈡至公訴意旨認蔡侃儒係因俯臥導致窒息死亡乙節，公訴檢察
官於原審審理時陳稱：「（在起訴書上有認定死者蔡侃儒生前是採俯臥之姿勢睡覺是如何認定的？）死因判斷是根據法醫學之統計來做綜合性判斷，...我們從死者之屍僵及屍斑之情形來綜合判斷，認為蔡侃儒死亡時是否俯臥之姿勢...」等語（見原審卷第45頁），證人即相驗法醫師洪業晃雖於原審審理時證稱：「...死亡原因研判是窒死而死，也有可能併發症，因所得資料不多，所以進一步解剖...死者臉部屍斑呈現在臉部四周，中央部分蒼白，顯然是中央部分受壓迫才會呈現蒼白，腹部也是同樣情形，我研判有可能是俯臥...我研判除了窒息及病變本案死者是否有其他死因的可能是微乎其微」等語（見原審卷第137至138頁），惟觀諸其於臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體驗斷書載明：「僵直及屍斑狀態：顏面部無屍斑反應」（見相驗卷第35頁），顯不認為該照片中顯示之「蒼白」、「色素沈澱」為所謂之屍斑，故其嗣後所證蔡侃儒死亡時之姿態為俯臥等情是否可採，已非無疑。又「法醫學上無『俯臥必窒息』之說法，『俯臥即為窒息』尚無學術定論，更非法醫所公認」乙節，除據法務部法醫研究所89年11月27日法醫所89理字第2147號函說明外，並可由洪業晃法醫師縱判斷蔡侃儒死亡時之姿態確為俯臥，其猶不能逕認定蔡侃儒之死因即為窒息，仍須申請解剖方能確定死因乙情足佐。而窒息死亡屍體之一般特徵略有：「一般外表所見：⒈顏面呈紫色而肥大。⒉結膜、眼瞼皮膚、口腔粘膜可見點狀出血。⒊眼球突出。⒋可見鼻出血。⒌可見舌頭伸出齒列外。⒍可見大小便及精液漏出。...。解剖所見為：⒈血液為暗赤色流動性。⒉肺胸肋膜下、心外膜下、胸腺被膜下、胃腸黏膜下、腎盂黏膜下等可見點狀出血。⒊各內臟（心、肺、肝、腎、腦…）呈鬱血（見 葉昭渠 博士所著法醫學講義第165至166頁，部分影本見原審卷第180頁），本院於審理時再向法務部法醫研究所詢以被害人是否可能因俯臥鼻部受壓迫而窒息死亡，經該所覆以：「㈡...以相片所示之屍斑呈現在前額、臉部可為常見俯臥死亡狀態之結果，並已於法醫所89理字第2147號（89年11月27日）函復在案。惟以相驗時之相片，無法認定固定或未固定。一般窒息較常見有出血點於鼻、眼、結膜區、口腔之窒息特徵，綜合所見無法認定有生前遭悶壓之特徵。㈢來文提示葉昭渠醫師法醫學之陳述，即為所提事項之參考文獻，無法由假設之結果提供說明。本案之說明已詳說明於鑑定書（共五次以上），本案之相驗、解剖結果並無窒息特徵」（見本院更㈡審卷第226頁），綜核前述，本件相驗記錄、解剖結果既均未見有出血點於鼻、眼、結膜區、口腔等窒息特徵之記載，而無法認定被害人有生前遭悶壓之事實，是公訴人所指被害人蔡侃儒係因俯臥導致窒息死亡云云，要難採取。
㈢又關於被害人蔡侃儒死亡之時間，依法醫師洪業晃於原審所
證：「相驗時間在88年3月16日下午3時，...全身呈現中度僵直（搖動身體還會擺動，未達完全僵直之程度），背部屍斑不明顯，腹部呈現屍斑明顯...後來解剖是在89年（應係
88年之誤）3月17日10點15分，初步相驗結果，認為死因可疑，所以申請解剖。...相驗時至死亡約八至十二小時之間，因死者肌肉呈中度僵直及屍斑已呈現青紅色，還有眼結膜仍然清澈，顯然死亡不超過二十四小時，但會因吸用藥物或溫度之影響而有不同...照片應是在相驗時拍的。食物進入人體胃部，正常約二至三小時排空。但如有胃脹氣或腸胃機能障礙，排空速度就會減緩，人死亡後胃部便不會蠕動」、「（原先舊屍斑，如屍體翻身或移位，屍斑是否會移位）從卷證資料看不出來」、「（死者送到醫院時四肢僵直至死亡時間約為多久？）約七至八小時，從中國醫藥學院病歷來看，到院時四肢僵直，到院時約早上8時，所以往前推七至八小時，死者死亡時約在午夜」、「如以時間來推，我認為相驗至死亡約八至十二小時。原因是當時在醫院病歷上並沒有提到僵直之程度，所以沒辦法做為絕對之參考。就小孩而言輕度僵直會從死亡之後約二小時開始輕度僵直，至十二小時會最嚴重，十二小時後會慢慢和緩，因小孩之肌肉體較小，所以發生僵直會比較快」、「沒辦法推知死亡時溫度之程度為何」、「青紅色屍斑沒有辦法準確判斷死亡時間」等語（見原審卷第137至138頁），是由相驗法醫師洪業晃所述，其先稱死者死亡時間約在午夜，復稱相驗至死亡約八至十二小時（即88年3月16日上午3時至7時），足見其已不能判別死者究係死亡於何時；再者，雖中國醫藥學院附設醫院病患離院簡要病歷載明「病人於88年3月16日上午8時零分入院，到院時已無呼吸、心跳，無生命徵象，顏面及四肢發紺，四肢僵硬」，暨相驗屍體驗斷書記載「僵直及屍斑狀態：中度僵直，背位部屍斑不明顯，腹側部屍斑呈青紅色，顏面部無屍斑反應。背腰臀部：背位部屍斑不明顯，餘無特殊發現」，惟僵直狀態、屍斑判斷俱需由執掌相驗之人親見並認定，負責本案之相驗法醫師尚且不能為確切之論斷，參以「死亡時間之判定，除非當場有醫師做判斷，以其他的案件（如屍斑、體溫、屍僵等）說明死亡時間時，有相當大的差異存在」，是法務部法醫研究所因本案送鑑文件記載不明確而無從判別死者究係何時死亡，難謂無憑（見原審卷第200頁），故被害人家屬及被告，就相驗或解剖時屍斑現狀而往前推算上開八至十二小時之時間，因各認死亡應係死於上午1時至5時之間云云，或上午7時至8時間死亡云云，均嫌無據，難以採取。
㈣綜上所述，蔡侃儒死亡之原因既經認定係因患有肺炎而導致
急性呼吸衰竭死亡，且查無積極證據足證被害人蔡侃儒係因俯臥導致窒息死亡，法務部法醫研究所復無法就現有事證確實鑑定出女嬰死亡時間為何，暨究係何種原因造成該致死之肺炎，自難認被告有遲緩將被害人送醫或照顧不周之過失。又依上開死者就醫之病歷，死者於送往被告看護之前，確已生病一段期間，而被告且係自同年3月15日上午11時許起始受託看護該被害人，亦未帶該女嬰前往展弘診所就醫過，衡情而論，被告受託時縱知悉女嬰患有感冒，是否可推論其知悉女嬰患有肺炎，自有可疑；況依展弘耳鼻喉小兒科聯合診所檢送之病歷暨證人乙○○醫師到院所證，專業之醫師尚且不能判斷本件有無發燒肺炎之病徵，自難期被告能就肺炎之病程給予特別之注意，是就該肺炎之病因，實難期待被告有特別查清，並予照顧不讓該病況惡化之義務，雖被告於案發後之警訊及偵查中所供，前後並非一致，然依刑事訴訟法第156條之規定意旨，被告矛盾供詞，自不得逕採為被告不利之認定，是亦難推論被告確有疏未注意之情，原審綜合上情，認公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告犯罪，復查無其他證據足以證明被告確有公訴人所指之業務過失致死犯行，因認被告犯行尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，經核尚無不合。
四、檢察官依告訴人之請求提起上訴略稱：㈠原判決就公訴人認定被害人因窒息死亡之理由，未置隻字片語，僅單純以法醫研究所鑑意見認定被害人係肺炎死亡，然上開鑑定意見於起訴時經檢察官認其基礎不周全，無足採用，原判決就此亦未予說明何以該鑑定足以採用之理由，已有未盡調查之能事及理由不備之違法。㈡原判決認定被害人係因肺炎死亡，則就告訴人相繼提出有關肺炎之病程何以被告未予注意，亦未說明，亦有認定事實不憑證據之違法。㈢果法院認定被害人患有肺炎，依肺炎之病程應有發生發燒、咳嗽等病徵，被告自無不能察覺之理由，乃未將被害人及時送醫診治，其有過失甚為明顯，無論法醫認定被害人之死因為何，就被告有過失一點並無軒輊，乃原判決竟規避認定被害人之死因與被告行為間之因果關係，單純認定被害人並非窒息即判決被告無罪，顯有未當云云，固非無見。惟查，本院歷審悉依告訴人所請，就告訴人置疑事項函詢各相關單位以釋疑，經函覆結果，均無法支持被害人係因俯臥而窒息死亡之見解，且難以動搖被害人係死於肺炎之認定，雖原審諭知被告無罪之理由未盡詳備，但所依據之證據資料相同，並本院再行發函所查明及逕請鑑定所得之結果，亦查無被告有過失致死之情，顯見原審無罪之基礎難以推翻。又告訴人於本院審理時聲請調閱被告之病歷以證明被告當時之身體狀況並不適於照顧嬰幼兒，然經函調結果，自87年12月10日起迄88年4月26日間，並未有被告就診之紀錄，有順天醫院於97年10月6日以順字第066號函檢送之病歷資料可參（見本院更㈡審卷第198至206頁），是尚難逕認於案發當時被告之身體狀況並不適於經營托嬰，進而推論其有何業務過失致死犯行，檢察官上訴猶執陳詞，指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。又原審時，告訴人具狀指稱被告應負遺棄致死罪乙節，依起訴書所載，顯難認該犯行，已據檢察官提起公訴，況起訴之業務過失致死犯行，已據原審及本院均認定被告應無罪，是被告如有該遺棄致死犯行，應由檢察官或告訴人另行訴追，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年1月21日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃薰慧中華民國98年1月21日