最高法院92年度台上字第1276號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1276號刑事判決

裁判日期：民國92年03月14日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十二年度台上字第一二七六號
上訴人甲○○右上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二一一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同違反非期貨商，除期貨交易法另有規定外，不得經營期貨交易業務之規定，累犯罪，處有期徒刑肆月。係依憑上訴人於法務部調查局台北市調查處供稱：「於民國八十四年三月迄今，我是下單予 葉步恭 ，再轉下單至日本FUJITOMI公司，我向客戶收取交易保證金為每口新台幣（下同）二萬元，手續為每口五百五十元，由客戶將保證金匯款至我在合庫儲蓄部之活儲帳戶（帳號：0000000000000）即可進行買賣交易，客戶係打電話進行買賣，每日以電話結帳、對帳。葉步恭為日本FUJITOMI在台代表，我與葉步恭約定每口手續費為日幣一千八百元，每口保證金為日幣八萬元，而我以我友人 萬學媛 名義在日本FUJITOMI公司開設期貨交易帳戶，此外葉步恭並提供 李瑪莉 帳戶供我使用，凡是本公司客戶所下的期貨交易買賣均在前述二個帳戶內進行，而我所收到客戶下單指令，就打電話予葉步恭，而葉步恭就至日本，並於每日結帳後，將每日交易結算表傳真予我，做為憑證。是做日本盤，主要商品是紅豆與橡膠。」「 林英勝 為編號０
一七、 陳連通 為編號０三三、 李榮傑 為編號００一，此三人為尚有往來之三客戶」、於原審法院供述：「日本藤富（即FUJITOMI）公司退給我手續費，由葉步恭退給我」等語。並參酌證人即上訴人僱用之職員 仲如嫘 於原審證稱：「在嘉期環境顧問有限公司（下稱嘉期公司）工作時，除公司本職外，亦受被告（上訴人）指示負責紅豆期貨之傳真下單至日本」「扣案客戶名單、筆記本及客戶成交日報表是我製作的，每日交易結算表是日本公司傳真回來的，上開資料自發單到日本作期貨交易之資料，被告未替客戶操作，是客戶打電話來告訴我，我再幫客戶寫單子，匯錢是由客戶先與被告聯絡，將錢先匯到被告帳戶內，然後被告再將錢匯到日本，客戶為何不自己直接匯錢到日本而要交給被告，我不清楚，印象中有客戶林英勝、陳連通、李榮傑三人在做期貨交易」，證人林英勝證述：「我是純客戶立場下單予被告，再由被告向日本方面下單，贏虧均由我自負，每次手續費在五、六百元之間，並須繳交保證金，被告初期有給我編號（０一七），但我打電話向被告僱用之小姐下單時，只須表示林先生即可，被告是賺取客戶之手續費」等語，證人李榮傑供證：「被告有收手續費」等語。復有客戶名單、筆記本、每日交易結算表、客戶成交日報表、交易日報表、日本期貨商品交易明細表、交易錄音帶等附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反期貨交易法犯行，辯稱：伊係與三五好友共同做期貨買賣，無營利之行為，所收取之手續費係轉給日本期貨經紀商，純粹是提供辦公室設備供為友人自行下單買賣期貨之用云云，係屬卸責之詞，不足採信。並以證人李榮傑及共犯葉步恭所為有利於上訴人之證言，意在迴護，亦無足取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明㈠上訴人招募客戶，再接受客戶之指示，間接以日本期貨經紀商所設之人頭戶來向日本期貨交易所下單買賣之動作觀之，其已有從事期貨經紀商業務之外觀。加諸上訴人供稱：「其非代客操作，而是直接依客戶指示來下單」等語，且上訴人尚從中賺取手續費上之差價，與「期貨經紀商」也是依客戶之指示下單買賣期貨，而收取手續費之情節完全相同。是上訴人所經營者，應屬「期貨經紀商」業務。又非期貨商，除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，同法第五十六條第一、二項分別定有明文。前開期貨交易法第五十六條第一項既已明定主體為「非期貨商」，舉凡非經主管機關許可並發給許可證照者，均屬所規定之「非期貨商」範圍。是上訴人縱以其個人名義經營，亦無解於應負同法第一百十二條第三款之罪責。㈡上訴人所為亦符合國外期貨交易法第三十六條之非期貨經紀商，而受託從事期貨交易之規定，惟上訴人行為後，期貨交易法已於八十六年二月二十六日公布，八十六年六月一日施行，且自其施行之日起，國外期貨交易法即不再適用，比較新舊法結果，認以新施行之期貨交易法第一百十二條第三款較有利於上訴人，自應適用新法處斷之理由。從形式上觀察，原判決並無判決不載理由或違背證據法則及論理法則，或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，徒執與原判決相異之價值判斷，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱：「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。上訴意旨就原審究竟未調查何種符合上開情形之證據，及苟經調查，如何足以影響於判決，均未依據卷內訴訟資料具體指明。則其泛指原判決有上開條款之情事，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年三月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十四日