裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第2141號刑事判決
裁判日期：民國98年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第2141號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號4樓指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20070號、97年度毒偵字第3019號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，扣案海洛因壹包（驗餘淨重零點貳捌伍公克）沒收銷燬，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案海洛因貳包（合計淨重壹點陸捌公克）均沒收銷燬，海洛因之空包裝貳個（合計重零點伍肆公克）、注射針筒貳支、勺管參支均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案海洛因壹包（驗餘淨重零點貳捌伍公克）、又貳包（合計淨重壹點陸捌公克）均沒收銷燬，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，扣案海洛因之空包裝貳個（合計重零點伍肆公克），及注射針筒貳支、勺管參支均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實丙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲
字第8號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第744號裁定送強制戒治，令入戒治處所施以強制戒治，復以89年度毒聲字第1893號裁定停止強制戒治，而於89年8月14日停止戒治處分之執行出監，嗣經本院以90年度毒聲字第310號裁定撤銷前述停止強制戒治之處分，仍令入戒治處所施以強制戒治，始於91年1月1日執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定。其於強制戒治執行完畢後5年內，又因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第522號判決判處有期徒刑8月、4月，因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以93年度易字第274號判決判處有期徒刑6月，再經臺灣高等法院以94年度上易字第141號判決駁回上訴，及以94年度聲字第482號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月。另因偽造署押案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第499號判決判處有期徒刑4月，因施用毒品案件，經同法院以94年度訴字第536號判決判處有期徒刑1年，因轉讓毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1010號判決判處有期徒刑8月，再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第305號裁定分別予以減刑，及定應執行刑為有期徒刑11月，並與前述有期徒刑1年3月接續執行，96年7月16日縮短刑期執行完畢。
丙○○（外號「KURO」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2
條第2項第1款所定第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月間經真實姓名年籍均不詳綽號「芭樂」之成年男子介紹與乙○○認識，知悉乙○○有施用海洛因之需求，遂向乙○○表示其有貨源。兩人進而97年8月28日下午8點多相約在臺北市市○○道與延吉街口附近交付海洛因，乙○○首先抵達上址等候，丙○○隨後抵達，2人短暫交談後，丙○○當場交付海洛因1包予乙○○，乙○○亦當場交付現金新臺幣（以下同）1000元予丙○○，丙○○於交易完成後即騎車離去。在場埋伏之警員甲○○、 周逸新 跟隨乙○○之後，嗣在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄口上前攔阻步行離去之乙○○，乙○○因有竊盜案件在身，見警員前來，立即將甫購自丙○○之海洛因1包丟置地面，企圖逃避查緝，經警員一再追問海洛因去向，始自地面拾起該包海洛因（淨重0.29公克，驗餘淨重0.285公克，空包裝1個
0.23公克），承認係購自丙○○，而悉上情。丙○○另於97年8月28日下午9點左右在臺北市○○區○○○
路○段○○○巷○○弄○○號4樓住處廁所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因。嗣臺北市信義分局警員因追查丙○○前述販賣毒品案件，於97年8月29日持搜索票前往丙○○前述住處搜索，自前址門外變電箱內扣得丙○○所有供己施用之海洛因2包（合計淨重1.68公克，空包裝2個合計重0.54公克）、，及供施打海洛因所用之注射針筒2支、勺管3支等物，始知上情。
案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人及被告丙○○、辯護人於本院準備程序及審判程序中對於本院所引用之供述及非供述證據之證據能力，除認證人乙○○於警員詢問時所為之陳述係審判外陳述，無證據能力外，對於其餘本院所引用之證據均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議。本院認除證人乙○○於警員詢問時之陳述有無證據能力詳如後述㈡外，經審酌其餘證人之證言及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述如具有絕對特別可信性，則可例外地賦予證據能力。而被告以外之人前項陳述是否具有絕對特別可信之情形，係指其陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，最高法院著有95年度臺非字第204號判決可資參照。證人乙○○於97年8月29日警員詢問時陳稱：（凌晨1點20分起）毒品是其請前幾天碰到1位男性友人（綽號「KURO」）幫忙處理的，當天與之相約在臺北市市○○道與延吉街口，以現金1000元向他購得，不知道KURO的真實姓名，但他家應該是住在延吉街附近，大約40歲左右，是第1次向他購買（97年度偵字第20070號卷第70至71頁）。（凌晨2點10分起）其曾向（綽號「KURO」）之男子買海洛因，所以配合指認筆錄製作。其不知道KURO的真實姓名，但他家應該是住在延吉街附近，大約40歲左右，髮型稍長，國臺語口音（當場指認97年度偵字第20070號卷第頁編號2（即被告）之男子即為KURO）。其前幾天在路上碰到被告，向他詢問海洛因之的事情，並且請他幫忙處理一下，之後與他相約在臺北市市○○道與延吉街口交貨，以現金1000元向他買得1小包夾鏈袋裝海洛因，是第1次向他購買，交易時間在97年8月28日晚上8點多時。其經由綽號「芭樂」的朋友介紹認識，因為芭樂與其都是臨時工，不知道芭樂現在在哪裡。其與被告認識純粹是因為向他買過毒品，沒有糾紛或仇恨（97年度偵字第20070號卷第13至15頁）等語。於本院審理時則更易前詞，結證改稱：被查獲當天下午7、8點左右，其與KURO（當庭指認被告）在臺北市市○○道與延吉街口之7-11超商門口見面，見面後，被告即交予海洛因，其拿到海洛因後離開，走了約3條巷子，就被警察查獲。其並未拿錢給被告，警詢筆錄是警察事先把筆錄打好，要求其照上面的講，筆錄上的「1000元」是警察自己打的，其從頭到尾都沒有說過「1000元」這個數字，警察也沒有問有關其如何交錢給被告的問題（本院卷第85頁、第86頁反面、第88頁反面）等語。其關於其於被查獲當天，究竟有無給付1000元予被告，作為購買海洛因之代價一節，於警員詢問時之陳述與審判中不符，而證人乙○○當天有無交付1000元予被告，事涉被告交付扣案海洛因予證人乙○○之行為，究係販售或無償轉讓，為證明犯罪事實存否所必要，自應審究其先前於警員詢問時之陳述是否具有較可信之特別情況，以明是否符合刑事訴訟法第159條之1所定得為證據之要件。
㈢經本院依職權勘驗證人乙○○於97年8月29日零時40分起（第
3次）接受警員詢問時錄音光碟之結果如下（本院98年4月8日勘驗筆錄，本院卷第132頁反面至第137頁，以下僅列出與本案有關之部分）：
警：97年8月20....8月28日21時許，警方在臺北市○○區○○
○路○段○○○巷○○弄口發現你為本轄竊盜案件嫌疑人，並上前盤查，攀談時是否有出示服務證件告知你我等之身份為警察人員？蕭：有。
警：有喔！有出示證件跟告知說我們是警察嗎？蕭：有。
警：那另經警方電腦查詢後發現你是受通緝對象時，是否有先當
場告知你在法律上的3項權利？蕭：有。
警：有喔，當場告知喔？蕭：對警：那你在當場有沒有志願性同意警方對你的身體實行搜索？蕭：有，那時候我有同意。
（筆錄紀錄中....）蕭：因為當時我....警：好，等一下沒有關係。
（筆錄紀錄中....）
19：58～21：07警：那在執行的過程中，警方在你的身上有發現什麼違禁物品？蕭：有.....因為我知道我自己的通緝，我自己知道我身上有違
禁品，我就自己從我口袋裡拿出我剛購得的違禁品交給警方警：阿違禁品是什麼東西？蕭：喔，那是....1小包海洛因警：1小包海洛因喔。
（筆錄紀錄中..）
21：08～22：56警：所以我們還沒有對你身體執行搜索的時候，你就先主動把
....蕭：海洛因。
警：海洛因交出來嘛！蕭：對，對。
警：然後後來我們再徹底對你身體執行搜索的嘛。
蕭：是。
（筆錄紀錄中...。）
22：57～23：54警：那...上開違禁物品喔是何人所持有的？蕭：是我所持有的。
警：是你乙○○所持有的喔！蕭：是。
警：阿，阿那個重量，重量多重？淨重？毛重？蕭：毛重0.51。
警：毛重0.51公克嗎？蕭：對。
警：那淨重就是0.31公克。
（筆錄紀錄中..）
23：55～25：18警：你那個....1小包毒品是不是夾鍊袋裝的？蕭：對。
警：對喔。（筆錄紀錄中..）那經警方當場以毒品包檢驗，初步
檢驗你所持有的夾鍊袋內容物時，那物品呈現何種顏色反應？蕭：紅色。
警：紅色嘛喔！蕭：對。
警：紅色反應就是毒品檢驗包的海洛因毒品嘛！（筆錄紀錄中....）
25：19～27：31警：那上開海洛因的毒品來源為何？蕭：嗯...是我向一名友人叫...綽號叫「KURO」的人那裡購得的。
（筆錄紀錄中）蕭：「KURO」。
警：男的還是女的？蕭：男的。
警：阿你是，你是怎麼樣跟他買的？蕭：喔，我是請他幫我處理，阿那時候我問他有沒有這東西。
警：喔。
蕭：那他說他自己有，然後我就拿1000塊給他。
警：是....是你今天請他處理的嗎？還是....蕭：沒有，前幾天....警：前幾天？蕭：對，就請他幫忙。
（筆錄紀錄中....）
27：32～28：49警：阿你，你說你的毒品是...是前幾天請你的一位男性友人綽
號「KURO」的幫你處理？蕭：對。
警：阿你是什麼時候..？蕭：ㄜ，今天警：就是....我們....你交出來的時候嗎？蕭：對，就是....警：8月....8月28凌晨。
蕭：ㄜ，對8月28....警：阿你是去，去哪裡跟他拿的？蕭：就在市○○道○○街口。
警：延吉街口。
蕭：對。
警：阿你是跟他約在那裡就對了？蕭：對，跟他約在那裡。
（筆錄紀錄中...）
28：50～29：51警：阿你拿多少給他？蕭：拿1000塊給他。
警：拿1000塊喔？蕭：是。
警：現金嘛喔？蕭：是。
（筆錄紀錄中....）
29：52～31：04警：阿你知道「KURO」的本名是什麼嗎？蕭：我並不知道。
警：不知道喔....阿你知道他.他家住哪裡附近嗎？蕭：阿就是....延吉街附近嘛。
警：延吉街附近？蕭：對。
（筆錄紀錄中....）
31：05～32：49警：那他大概幾歲？蕭：大概40歲。
警：大概40歲喔。
（筆錄紀錄中....）警：阿他的頭髮有染顏色嗎？蕭：沒有。
警：沒有....是純黑色的嗎？蕭：對。
警：黑色的嗎？蕭：對。
警：阿有，有留長頭髮嗎？蕭：長頭髮....比....頭髮是算....以男孩子來講算蠻長的。
警：算是比較....應該沒有過肩膀吧？蕭：沒有過肩膀。
警：比較長一點？蕭：比較長一點。
（筆錄紀錄中....）
32：50～36：12警：阿你有他的聯絡電話嗎？蕭：沒有耶。
警：沒有喔.阿你沒他聯絡電話.你是怎麼跟他聯絡的？蕭：喔他打電話給我。
警：喔他會打給你？蕭：但是...我都沒有接到，然後我會.我會看那個什麼未接來
電的話，我就會想到是他，然後我就會去他，他家附近....警：找找？蕭：找到他，對。
警：阿你不知道他家確實住哪一棟就對了？蕭：他，我從沒去過他家裡耶....因為那是....警：但是知道他住延吉街附近？蕭：對，他時常會出來。
警：時常會出來他家附近走動？蕭：對。
警：所以在那邊等應該就等到人？蕭：對。
警：好。
（筆錄紀錄中...）
36：13～41：56警：阿你大約多久會向綽號「KURO」的男子購買？蕭：沒有，就今天第1次。
警：今天第1次？蕭：對。
由以上勘驗結果觀之，警員製作筆錄之過程乃一問一答，均於確認證人乙○○之真意，始予濃縮重點記載於筆錄，並於整理後覆誦供證人證人乙○○再度確認無誤，而證人乙○○於警員詢問關於扣案海洛因來源之細節時，亦及時更正應答（例如警員問：「是你今天請他處理的嗎？還是...」答：「沒有，前幾天。」），未見警員於詢問過程中有使用何種不正當之方法而違法取供之情。又警員於證人乙○○思索如何應答時，雖偶有提示答案供證人乙○○確認之情形，但依其對話及前後應答觀之，目的僅在協助證人乙○○完整陳述，尚不足謂構成誘導。再證人乙○○於警員詢問其拿多少錢予被告之前，即先已說明自己「拿1000塊給他」，於警員正式詢問交付金額時，亦明確陳述自己「拿1000塊給他」，並於警員詢問是否交付現金時答以：「是」，足認證人乙○○於本院審理時證稱：警詢筆錄是警察事先把筆錄打好，要求其照上面的講，筆錄上的「1000元」是警察自己打的，其從頭到尾都沒有說過「1000元」這個數字，警察也沒有問有關其如何交錢給被告的問題（本院卷第88頁反面）云云，均屬杜撰，不足採信。
㈣證人乙○○於97年8月29日檢察官訊問時原陳稱：「（問：你
那個所持有的毒品如何取得？）跟那個KURO購買的。（問：跟誰購買？）1個外號叫KURO的。（問：男生還是女生？）男生。（問：大概幾歲？）大概40歲。（問：在哪裡跟他買的？）在那個，延吉街跟市○○道。（問：延吉街跟市○○道路口？）對。（問：什麼時候跟他買的？）嗯...28號晚上8點、9點左右。（問：昨天晚上？）對。（問：8、9點？）對。」等語，經本院依職權勘驗屬實，有98年4月8日勘驗筆錄（本院卷第139頁）在卷可憑，則證人乙○○既以「購買」，而非以「送」、「給」等含有無償取得意義之用語，顯然已明白表示其取得扣案海洛因之原因乃係向外號「KURO」之男子購買，而非無償取得，與其於警詢時之陳述互核相符。其於97年10月21日檢察官訊問時雖改稱：「我當時沒有帶錢，錢在工作時吃飯吃掉了，當天晚上碰到他時，他說他那有先給我用，沒有跟我算錢」（同卷第100頁），惟依被告於警員詢問時供稱：「他（指乙○○）交保回來的時候還有來找我，說他昨天被警察抓到他身上有毒品，然後他說他當時是有些毒癮發作的現象，所以頭腦不清楚，才會說毒品是向我買的。」（97年度偵字第20070號卷第11至12頁），證人乙○○於檢察官訊問時亦證稱：「（問：8月29日做完筆錄後有無再跟KURO碰面？）是，是在我29日被交保後的隔天上午在市○○道與延吉街口又跟KURO見面，我有告訴他，我跟他拿的海洛因還沒有用就被警察抓了。」（同卷第100頁），可見證人乙○○於97年8月28日被查獲後，曾將其於警員詢問時陳述之內容告知被告，並相互討論，其於本院審理時所為關於其並未交付1000元予被告之證言，顯係與被告勾串後所虛構，證人乙○○於警察調查中所為之陳述，具有較可信之特別情形，且此部分陳述為證明犯罪事實存否所必要，參照前述規定，證人乙○○於警詢時之陳述得為證據。
認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠販賣海洛因部分：被告雖坦承於97年8月28日下午8點多在臺
北市市○○道與延吉街口之超商門口有與乙○○碰面，但否認有販賣海洛因之行為，辯稱：當天其前往7-11買香煙時碰到乙○○，沒有特別約，也沒有交付海洛因給乙○○（本院卷第45頁反面）云云。本院認為：
⒈證人乙○○於本院審理時結證稱：被查獲當天剛跟KURO拿到藥
，還拿在手上，沒多久便衣警察從其後面直接抓住，告稱其涉嫌竊盜案件，要求其跟他回去，其就把藥丟在地上，之後警察問其把藥藏那裡，跟誰買的，是否跟KURO拿的，說他們佈線要抓他已經很久了，不要騙他，把藥趕快拿出來，其才從地上把藥撿起來，跟警察說藥是其自己要打的，不是跟人家買的，是跟人家要的，被告交付的海洛因就是警察當天扣到的那包海洛因（本院卷第88頁）等語。證人即查獲證人乙○○持有海洛因之信義分局警員甲○○於檢察官訊問時結證稱：本案是先對被告監控，已聲請搜索票，伺機實施搜索，97年8月28日晚上對被告跟監時，發現乙○○與被告在市○○道與延吉街口之超商門口碰頭，有看到他們交付物品，體積很小，為了不打草驚蛇，沒有上前當場逮捕，而是等他們交易完成，分頭跟監，其與同事周逸新尾隨乙○○，在忠孝東路4段223巷20弄口盤查，發現他是通緝犯，所以當場予以逮捕，乙○○自動提出海洛因
1包，並告知是剛剛在市○○道與延吉街口之超商門口跟1位綽號叫KURO的人買的，其知道乙○○所說的KURO就是被告，因為被告現在相貌與先前存檔照片差異很大，所以在提供給乙○○指認之6張照片中夾雜被告遭監控時之照片（97年度偵字第20070號卷第77至78頁）等語。證人即查獲證人乙○○持有海洛因之信義分局警員周逸新於本院審理時亦結證稱：查獲乙○○當天下午是在執行搜索票過程中，其與甲○○2人著便衣，騎著一台機車在市○○道、延吉街口附近觀察，當時查緝對象是被告，後來看到被告騎著他的紅色電動自行車停在超商門口附近，因為跟監的路線有轉角，轉到超商前面附近時已經看到被告在跟乙○○講話，中間隔了忠孝東路4段223巷該條馬路，沒有辦法知道他們講話內容，2人手有交換東西的動作，無法看清楚內容，直到乙○○離開超商為止，他們交談的時間不會超過1、2分鐘，後來乙○○往其等埋伏的方向步行直走左轉，往忠孝東路4段223巷方向走過去，其與甲○○騎機車跟在乙○○後面，在乙○○左轉時就攔下盤查，由甲○○跟乙○○交談，因為乙○○在轄內有超商竊盜案，所以甲○○有跟他說這方面的事情，問他那天去超商的用意，乙○○有做求饒的動作，是乙○○自己拿還是甲○○從乙○○身上拿出一包毒品這部分其不清楚，因為其還四處察看、警戒。因為當時有看到毒品及錢，不能確定他們在超商是否做交易行為，所以沒有去追被告，先把乙○○帶回警局作筆錄（本院卷第144頁反面至第166頁）等語。由證人乙○○、甲○○、周逸新前述證言可知，證人乙○○因有竊盜案件在身，見警員前來，立即將手中持有之海洛因1包丟置地面，企圖逃避查緝， 嗣因 警員一再追問毒品去處，始自地面拾起乳白色粉末1包（淨重0.29公克，驗餘淨重0.285公克，空包裝1個0.23公克），而該包乳白色粉末經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果含有海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品之情，有該局96年9月16日航藥鑑字第0974724號鑑定書（97年度偵字第20070號卷第102頁）附卷可稽，足認證人乙○○於97年8月28日下午8點多在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄口前為警扣得之物，確係毒品危害防制條例第2條第2項第1款第一級海洛因，且為被告於同日下午8點多甫在臺北市市○○道與延吉街口之7-11超商門口交予證人乙○○收受等情，應無疑義。又依證人乙○○於97年8月29日警員調查中之陳述（見㈡、㈢），及於同日偵查中向檢察官所為之陳述（見㈣）可知，被告於97年8月8日下午8點多在臺北市市○○道與延吉街口之7-11超商門口交付扣案海洛因1包予證人乙○○後，同時收受證人乙○○所交付之1000元，作為證人乙○○購買海洛因之代價等情，亦堪予認定（採信證人乙○○前述證言所憑理由詳見前述所述）。
⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，故除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。本件被告販賣第一級毒品之具體利潤金額，雖依現存卷證資料無從推認，惟檢警一向嚴於查緝施用及販賣毒品，販賣毒品又屬重罪，倘無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒被查獲風險之理，故縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，除有其他事證，足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。本件雖無證據足認自被告住處門外變電箱扣得之海洛因（合計淨重1.68公克），與自乙○○處扣得之海洛因（淨重0.29公克）來源相同，惟被告既自承以2000元之價格，購入合計淨重1.68公克之海洛因2包供己施用，且於97年8月份向同一名綽號「勇仔」之人購買過3次，第1、2次均以1000元分別購買海洛因1包，均可供其施用2至4星期（97年度偵字第20070號卷第9頁至第10頁），可見其於該段時期均以固定之價格購得品質、數量均相近之海洛因。依此推算，被告以2000元購得1.68公克之價格（每1000元約購得約0.84公克）購入後，再以1000元購得約
0.29公克之價格售予乙○○，顯有賺取價差，益證被告主觀上有營利之意圖。
⒊綜上所述，被告販賣海洛因之事證明確，已可認定其有事實欄所載販賣第一級毒品之犯行，應依法論科。
㈡施用海洛因部分：被告於97年8月8日下午9點左右在臺北市
○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓住處廁所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因之事實，除據被告自白外，其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，嗎啡及可待因均呈陽性反應，有該公司97年9月5日濫用藥物檢驗報告（97年度毒偵字第3019號卷第78頁）及臺北市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（同卷第79頁）各1份可證。又自被告住處門外變電箱內扣得之粉末2包（合計淨重1.68公克，空包裝2個合計重0.54公克，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果均含有海洛因成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款第一級毒品等情，亦有該局97年10月6日調科壹字第09723038800號鑑定書（同卷第75頁）附卷可稽，足以擔保被告自白之真實性，被告施用海洛因之事證明確，已可認定其有事實欄所載施用第一級毒品之犯行，應依法論科。
論罪科刑之依據：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第1項販賣第一級毒品罪及第10條第1項施用第一級毒品罪，其販賣及施用前持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。前述二罪犯意各別，罪名不同，行為有異，應予分論併罰。又被告曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑，不得加重（刑法第64條第1項、第65條第1項）外，依法加重其刑。再按毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓，各類販賣行為所造成危害社會程度亦屬有異。惟販賣第一級毒品罪之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而未賦予審判者依據個案具體情節酌予量刑之空間，本院自應依審酌行為人之客觀犯行與主觀惡性二者加以考量是否有可憫恕之處，以決定有無適用刑法第59條酌量減輕其刑之可能。本件被告雖有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等案件之紀錄，然並無重大犯罪紀錄，且本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行僅有1次，淨重僅0.29公克，所得更僅1000元，其犯行次數、所得等犯罪情節均屬輕微，實難持之與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受此罰，本院認縱科以販賣第一級罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，並先加後減之。本院審酌海洛因成癮性高，被告販賣海洛因之行為，嚴重危害他人身心健康，但犯行次數、所得利益輕微，犯後否認犯行；施用海洛因部分之犯行，對其個人身心戕害甚鉅，且前因施用毒品犯行遭刑之宣告及執行，確仍再犯，但其犯後坦承犯行，所犯屬自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案海洛因1包（驗餘淨重0.285公克）、又2包（合計淨重1.68公克）屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。自被告住處門外變電箱內扣得之海洛因2包之空包裝2個（合計重0.54公克）均有防止海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與注射針筒2支、勺管3支同為供被告施用海洛因所用之物，且均屬被告所有，已經其供承在卷，均依刑法第38條第1項第2款沒收之。另自乙○○處扣得之海洛因1包雖為供被告販賣毒品所用之物，惟既已販售交付予乙○○，已屬乙○○所有，該包海洛因之空包裝1個自不得宣告沒收。另毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，最高法院著有93年度臺上字第2670號判決意旨可資參照，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收。本件乙○○交付被告之現金1000元雖未扣案，惟既係被告因販賣毒品所得，參照前述說明，依同條例第19條第1項諭知沒收，若全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制
條例第4條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款。
另證人乙○○於本院審理時，就本案有重要關係之事項為虛偽
陳述，而涉犯偽證罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，併此說明。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中華民國98年6月17日
刑事第15庭審判長法官廖紋妤
法官孫惠琳法官邱蓮華上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宜玲中華民國98年6月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上，5年以下有期徒刑。