裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3071號刑事判決
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3071號上訴人即被告甲○○
號4樓選任辯護人法律扶助 溫思廣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2141號，中華民國98年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第20070號、97年度毒偵字第3019號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳捌伍公克）沒收銷燬，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「KURO」）曾於民國92年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第767號判決判處有期徒刑3月確定，於93年6月18日縮刑期滿執行完畢；又於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第522號判決判處應執行有期徒刑10月確定；復於93年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以93年度易字第274號判決判處有期徒刑6月，再經本院以94年度上易字第141號判決駁回上訴確定；甲○○所犯上揭二案，再經本院以94年度聲字第482號裁定定應執行刑有期徒刑1年3月確定。又於94年間因偽造署押案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第499號判決判處有期徒刑4月確定；復於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第536號判決判處有期徒刑1年確定；又於94年間因轉讓毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1010號判決判處有期徒刑8月確定；甲○○所犯上揭三案再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第305號裁定分別予以減刑及定應執行刑為有期徒刑11月確定，並與前述有期徒刑1年3月接續執行，於96年7月16日縮短刑期執行完畢。甲○○猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，不得非法持有及販賣，其於97年8月間經真實姓名年籍均不詳之綽號「芭樂」成年男子介紹與 蕭進德 認識，知悉蕭進德有施用海洛因之需求，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，向蕭進德表示其有貨源，兩人進而於97年8月28日晚上8時多許，在臺北市市○○道與延吉街口附近交易海洛因，蕭進德首先抵達上址等候，甲○○隨後抵達，二人短暫交談後，甲○○當場交付海洛因1包予蕭進德，蕭進德亦當場交付現金新臺幣（下同）1,000元予甲○○，甲○○於交易完成後即騎車離去，在場埋伏之警員 王嘉宏 、 周逸新 跟隨蕭進德之後，嗣於同日21時7分許，警方在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄口上前攔阻步行離去之蕭進德，蕭進德因案經通緝，見警員前來，立即將甫購自甲○○之海洛因1包丟置地面，企圖逃避查緝，經警員一再追問海洛因去向，蕭進德始自地面拾起該包海洛因（驗餘淨重0.285公克），並承認係購自甲○○，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本件被告甲○○被訴於97年8月28日晚間9時許施用第一級毒品海洛因之犯行，經原審判處有期徒刑十月，被告雖不服提起上訴，惟其已於98年8月14日具狀撤回上訴而確定，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第44頁），則本院僅須就被告所涉販賣第一級毒品行為之部分為審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。亦即，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述如具有絕對特別可信性，則可例外地賦予證據能力。而被告以外之人前項陳述是否具有絕對特別可信之情形，係指其陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，最高法院95年度臺非字第204號判決可資參照。本案證人蕭進德於警詢時指證其於97年8月28日在臺北市市○○道與延吉街口，以現金1,000元向綽號「KURO」之被告購買海洛因乙節（97年度偵字第20070號卷第13至15頁、第70頁至第71頁），於原審審理時則翻異前詞而改稱：伊並未拿錢給被告，警詢筆錄是警察事先把筆錄打好，要求伊照上面的講，筆錄上的「1000元」是警察自己打的，其從頭到尾都沒有說過「1000元」這個數字，警察也沒有問有關伊如何交錢給被告的問題云云（見原審卷第85頁正面、第88頁背面），則證人蕭進德關於其於被查獲當天，究竟有無給付1,000元予被告，作為購買海洛因之代價乙節，警詢時之陳述與審判中不符，惟查：
㈠經原審勘驗證人蕭進德於97年8月29日零時40分起（第3次）
接受警員詢問時錄音光碟之結果如下（以下僅列出與本案有關之部分）：
「警：97年8月20....8月28日21時許，警方在臺北市○○區
○○○路4段223巷20弄口發現你為本轄竊盜案件嫌疑人，並上前盤查，攀談時是否有出示服務證件告知你我等之身份為警察人員？蕭：有。
警：有喔！有出示證件跟告知說我們是警察嗎？蕭：有。
警：那另經警方電腦查詢後發現你是受通緝對象時，是否
有先當場告知你在法律上的3項權利？蕭：有。警：有喔，當場告知喔？蕭：對警：那你在當場有沒有自願性同意警方對你的身體實行搜
索？蕭：有，那時候我有同意。
（筆錄紀錄中....）蕭：因為當時我....警：好，等一下沒有關係。
（筆錄紀錄中....）
19：58～21：07警：那在執行的過程中，警方在你的身上有發現什麼違禁物品？蕭：有.....因為我知道我自己的通緝，我自己知道我身上有違
禁品，我就自己從我口袋裡拿出我剛購得的違禁品交給警方警：阿違禁品是什麼東西？蕭：喔，那是....1小包海洛因警：1小包海洛因喔。
（筆錄紀錄中..）
21：08～22：56警：所以我們還沒有對你身體執行搜索的時候，你就先主動把
....蕭：海洛因。
警：海洛因交出來嘛！蕭：對，對。
警：然後後來我們再徹底對你身體執行搜索的嘛。
蕭：是。
（筆錄紀錄中...。）
22：57～23：54警：那...上開違禁物品喔是何人所持有的？蕭：是我所持有的。
警：是你蕭進德所持有的喔！蕭：是。
警：阿，阿那個重量，重量多重？淨重？毛重？蕭：毛重0.51。
警：毛重0.51公克嗎？蕭：對。
警：那淨重就是0.31公克。
（筆錄紀錄中..）
23：55～25：18警：你那個....1小包毒品是不是夾鍊袋裝的？蕭：對。
警：對喔。（筆錄紀錄中..）那經警方當場以毒品包檢驗，初步
檢驗你所持有的夾鍊袋內容物時，那物品呈現何種顏色反應？蕭：紅色。
警：紅色嘛喔！蕭：對。
警：紅色反應就是毒品檢驗包的海洛因毒品嘛！（筆錄紀錄中....）
25：19～27：31警：那上開海洛因的毒品來源為何？蕭：嗯...是我向一名友人叫...綽號叫「KURO」的人那裡購得的。
（筆錄紀錄中）蕭：「KURO」。
警：男的還是女的？蕭：男的。
警：阿你是，你是怎麼樣跟他買的？蕭：喔，我是請他幫我處理，阿那時候我問他有沒有這東西。
警：喔。
蕭：那他說他自己有，然後我就拿1000塊給他。
警：是....是你今天請他處理的嗎？還是....蕭：沒有，前幾天....警：前幾天？蕭：對，就請他幫忙。
（筆錄紀錄中....）
27：32～28：49警：阿你，你說你的毒品是...是前幾天請你的一位男性友人綽
號「KURO」的幫你處理？蕭：對。
警：阿你是什麼時候..？蕭：ㄜ，今天警：就是....我們....你交出來的時候嗎？蕭：對，就是....警：8月....8月28凌晨。
蕭：ㄜ，對8月28....警：阿你是去，去哪裡跟他拿的？蕭：就在市○○道○○街口。
警：延吉街口。
蕭：對。
警：阿你是跟他約在那裡就對了？蕭：對，跟他約在那裡。
（筆錄紀錄中...）
28：50～29：51警：阿你拿多少給他？蕭：拿1000塊給他。
警：拿1000塊喔？蕭：是。
警：現金嘛喔？蕭：是。
（筆錄紀錄中....）
29：52～31：04警：阿你知道「KURO」的本名是什麼嗎？蕭：我並不知道。
警：不知道喔....阿你知道他.他家住哪裡附近嗎？蕭：阿就是....延吉街附近嘛。
警：延吉街附近？蕭：對。
（筆錄紀錄中....）
31：05～32：49警：那他大概幾歲？蕭：大概40歲。
警：大概40歲喔。
（筆錄紀錄中....）警：阿他的頭髮有染顏色嗎？蕭：沒有。
警：沒有....是純黑色的嗎？蕭：對。
警：黑色的嗎？蕭：對。
警：阿有，有留長頭髮嗎？蕭：長頭髮....比....頭髮是算....以男孩子來講算蠻長的。
警：算是比較....應該沒有過肩膀吧？蕭：沒有過肩膀。
警：比較長一點？蕭：比較長一點。
（筆錄紀錄中....）
32：50～36：12警：阿你有他的聯絡電話嗎？蕭：沒有耶。
警：沒有喔.阿你沒他聯絡電話.你是怎麼跟他聯絡的？蕭：喔他打電話給我。
警：喔他會打給你？蕭：但是...我都沒有接到，然後我會.我會看那個什麼未接來
電的話，我就會想到是他，然後我就會去他，他家附近....警：找找？蕭：找到他，對。
警：阿你不知道他家確實住哪一棟就對了？蕭：他，我從沒去過他家裡耶....因為那是....警：但是知道他住延吉街附近？蕭：對，他時常會出來。
警：時常會出來他家附近走動？蕭：對。
警：所以在那邊等應該就等到人？蕭：對。
警：好。
（筆錄紀錄中...）
36：13～41：56警：阿你大約多久會向綽號「KURO」的男子購買？蕭：沒有，就今天第1次。
警：今天第1次？蕭：對。」（見原審卷第132頁背面至第137頁），觀諸上開勘驗結果，警員製作筆錄之過程乃一問一答，均於確認證人蕭進德之真意，始予濃縮重點記載於筆錄，並於整理後覆誦供證人蕭進德再度確認無誤，而證人蕭進德於警員詢問關於扣案海洛因來源之細節時，亦及時更正應答（例如警員問：「是你今天請他處理的嗎？還是...」，答：「沒有，前幾天。」），未見警員於詢問過程中有使用何種不正當之方法而違法取供之情。又警員於證人蕭進德思索如何應答時，雖偶有提示答案供證人蕭進德確認之情形，但依其對話及前後應答觀之，目的僅在協助證人蕭進德完整陳述，尚難認有何以不正方法為之。再者，證人蕭進德於警員詢問其拿多少錢予被告，即先主動說明自己拿1,000元予被告，並於警員確認其所述之金額及是否交付現金時，均答稱：「是」，則證人蕭進德於原審審理時證稱：警詢筆錄是警察事先把筆錄打好，要求其照上面講，筆錄上的「1000元」是警察自己打的，其從頭到尾都沒有說過「1000元」這個數字乙節，顯屬杜撰，尚難信實。
㈡再查，被告固於本院審理時另抗辯證人蕭進德本拒絕夜間訊
問，惟於97年8月29日0時43分許再次製作筆錄，既為意識不清時所為之陳述，即難認有何可信之特別情狀云云，惟按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但經受詢問人明示同意者，不在此限，刑事訴訟法第100條之3第1項第1款定有明文。本件證人蕭進德於97年8月29日凌晨0時43分許之夜間接受警方詢問時，已明示同意願意接受警方詢問，有蕭進德警詢筆錄在卷可考（見97年度偵字第20070號偵查卷第69頁），並經原審勘驗該筆錄之內容無訛（見原審卷第132頁背面），已難認警方詢問證人蕭進德之程序有悖於刑事訴訟法第100條之3規定，且觀諸證人蕭進德於警詢時之陳述甚為詳盡，對警員之問題均能為連續陳述，益證其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人蕭進德於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而證人蕭進德於97年8月29日檢察官訊問後經諭知交保，翌日即與被告見面並論及證人蕭進德於警詢時供述向被告購買海洛因乙事等情，已據被告於警詢時供明在卷，及證人蕭進德於偵查時證述屬實（見97年度偵字第20070號卷第11至12頁、第100頁），而證人蕭進德嗣於原審時屢見為附和被告之供述而翻異前詞，且經原審交互詰問後，以證人蕭進德於原審審理時之證詞與其他證人證詞相互參合後，均與事證相悖（詳如後述），足見證人蕭進德於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低。復參酌證人蕭進德於於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人蕭進德於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。被告聲請傳喚證人蕭進德，以證明證人蕭進德於警詢所作之陳述係在凌晨時段，意識不清且迎合警察所為，而無可信之特別情況乙節，因事證已明，業如前述，已無再予傳喚證人蕭進德之必要，被告抗辯證人蕭進德於警詢時之陳述無證據能力云云，無足採信。
三、復按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決）。查證人蕭進德業於原審以證人身分到庭陳述，並賦予被告對質詰問之機會（見原審卷第84頁至第89頁），則證人蕭進德於偵查時本於被告身分所供，對於被告而言，除顯有不可信之情況外，自應有證據能力。而原審勘驗檢察官97年8月29日偵詢光碟，製有該日偵查訊問錄音譯文（見原審卷第138頁至第140頁），觀諸該偵查訊問錄音譯文內容，證人蕭進德於97年8月29日檢察官偵查初訊時之陳述內容甚為詳盡，對檢察官之問題，均能為連續陳述，其於偵查中之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，揆諸前揭說明，證人蕭進德於偵查時本於被告身分所供，對於被告而言，仍有證據能力，被告抗辯證人蕭進德於偵查時未經具結之供證並無證據能力云云，亦不足採。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不諱其於97年8月28日晚間8時多，在臺北市市○○道與延吉街口附近與蕭進德見面等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊係在該處買東西時剛好碰到蕭進德，伊只與蕭進德講不到二句話就離開，伊沒有交付海洛因給蕭進德，亦無販賣海洛因予蕭進德云云。惟查：
㈠上揭被告販賣海洛因予蕭進德之事實，業據證人蕭進德於警
詢時證稱：毒品是伊前幾天碰到一位男性友人（綽號「KURO
」）幫伊處理的，而伊是今天（97年8月28日）與他相約在臺北市市○○道與延吉街口，以現金1,000元向他購得等語（見97年度偵字第20070號卷第70頁至第71頁），復於警詢時指認被告甲○○之照片即為綽號「KURO」之男子後，證稱：伊是前幾天在路上碰到被告，向他詢問海洛因之的事情，並且請他幫忙處理一下，之後與他相約在臺北市市○○道與延吉街口交貨，以現金1,000元向他買得1小包夾鏈袋裝海洛因，是第1次向他購買，交易時間在97年8月28日晚上8點多時。伊經由綽號「芭樂」的朋友介紹認識，伊與被告認識純粹是因為向他買過毒品，伊與他沒有糾紛或仇恨等語（見97年度偵字第20070號卷第13頁至第15頁），再於檢察官97年8月29日偵查初訊時證稱：「（問：你那個所持有的毒品如何取得？）跟那個KURO購買的。」、「（問：跟誰購買？）1個外號叫KURO的。」、「（問：男生還是女生？）男生。」、「（問：大概幾歲？）大概40歲。」、「（問：在哪裡跟他買的？）在那個，延吉街跟市○○道。」、「（問：延吉街跟市○○道路口？）對。」、「（問：什麼時候跟他買的？）嗯．．28號晚上8點、9點左右。」、「（問：昨天晚上？）對。」、「（問：8、9點？）對。」等語綦詳（見97年度偵字第20070號偵查卷第73頁至第74頁，及原審卷第139頁），而證人即查獲本案之警員王嘉宏於檢察官訊問時證稱：本案是先對被告監控，已聲請搜索票，伺機實施搜索，97年
8月28日晚上對被告跟監時，發現蕭進德與被告在市○○道與延吉街口之超商門口碰頭，有看到他們交付物品，體積很小，為了不打草驚蛇，沒有上前當場逮捕，而是等他們交易完成，分頭跟監，伊與同事周逸新尾隨蕭進德，在忠孝東路4段223巷20弄口盤查，發現他是通緝犯，所以當場予以逮捕，蕭進德自動提出海洛因1包，並告知是剛剛在市○○道與延吉街口之超商門口跟1位綽號叫KURO的人買的，伊知道蕭進德所說的KURO就是被告，因為被告現在相貌與先前存檔照片差異很大，所以在提供給蕭進德指認之6張照片中夾雜被告遭監控時之照片等語（見97年度偵字第20070號卷第77頁至78頁），及證人即查獲本案之警員周逸新於原審審理時亦證稱：查獲蕭進德當天下午是在執行搜索票過程中，伊與王嘉宏2人著便衣，騎著一台機車在市○○道、延吉街口附近觀察，當時查緝對象是被告，後來看到被告騎著他的紅色電動自行車停在超商門口附近，因為跟監的路線有轉角，轉到超商前面附近時已經看到被告在跟蕭進德講話，中間隔了忠孝東路4段223巷該條馬路，沒有辦法知道他們講話內容，他們二人手有交換東西的動作，無法看清楚內容，直到蕭進德離開超商為止，他們交談的時間不會超過1、2分鐘，後來蕭進德往伊等埋伏的方向步行直走左轉，往忠孝東路4段223巷方向走過去，伊與王嘉宏騎機車跟在蕭進德後面，在蕭進德左轉時就攔下盤查，由王嘉宏跟蕭進德交談，因為蕭進德在轄內有超商竊盜案，所以王嘉宏有跟他說這方面的事情，問他那天去超商的用意，蕭進德有做求饒的動作等語（見原審卷第144頁反面至第146頁），勾稽證人王嘉宏、周逸新上開證詞，並參合證人蕭進德於警詢、偵查初訊時所為之證述，足認被告於上揭時間，甫在臺北市市○○道與延吉街口附近與蕭進德交易海洛因完畢後，因蕭進德有案在身，見警員前來，立即將手中持有甫向被告購得之海洛因1包丟置地面，企圖逃避查緝，嗣因警員一再追問毒品去處，始自地面拾起該包海洛因並供出購自被告。再參諸經警查獲蕭進德時所扣得之乳白色粉末1包（驗餘淨重0.285公克），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果亦檢出海洛因成分，有該中心96年9月16日航藥鑑字第0974724號鑑定書在卷可憑（見97年度偵字第20070號卷第102頁），凡此均足徵被告確有於上揭時、地販賣海洛因予蕭進德，被告全然否認有販賣海洛因予蕭進德，洵不足採。
㈡次查，證人蕭進德嗣雖於檢察官97年10月21日訊問時翻異前
詞而改稱：伊當時沒有帶錢，當天晚上碰到被告時，他說他那裡有，先給伊用，沒有跟伊算錢，被告有轉讓海洛因給伊，沒有跟伊收錢等語（見97年度偵字第20070號偵查卷第99頁至第100頁），及於原審審理時改證稱：被查獲當天下午7、8點左右，伊與綽號KURO之被告在臺北市市○○道與延吉街口之7-11超商門口見面，見面後，被告即交予海洛因，伊拿到海洛因後離開，走了約3條巷子，就被警察查獲，伊並未拿錢給被告，警詢筆錄是警察事先把筆錄打好，要求伊照上面的講，筆錄上的「1000元」是警察自己打的，伊從頭到尾都沒有說過「1000元」這個數字，警察也沒有問有關其如何交錢給被告的問題等語（見原審卷第85頁、第86頁反面、第88頁反面），惟被告所辯其並未於上揭時、地交付海洛因予蕭進德云云，非僅與證人蕭進德迭於警詢、偵查及原審審理時所一致證述被告於上揭時地交付海洛因乙節齟齬，且證人蕭進德於警詢時，經警員詢問其拿多少錢予被告，即主動說明自己拿1,000元予被告，並於警員確認其所述之金額及是否交付現金時均答稱：「是」等情，已據原審勘驗蕭進德警詢錄音內容無訛（見原審卷第134頁正、反面），則證人蕭進德於原審審理時全然否然曾於警詢言及其以1,000元向被告購得海洛因，並於檢察官97年10月21日訊問及原審審理時所證述未於為警查獲前交付1,000元予被告云云，已非可信。參以被告於警詢時供稱：「他（指蕭進德）交保回來的時候還有來找我，說他昨天被警察抓到他身上有毒品，然後他說他當時是有些毒癮發作的現象，所以頭腦不清楚，才會說毒品是向我買的。」等語（見97年度偵字第20070號卷第11頁至第12頁），及證人蕭進德於檢察官97年10月21日訊問時亦證稱：「（問：8月29日做完筆錄後有無再跟KURO碰面？）是，是在我29日被交保後的隔天上午在市○○道與延吉街口又跟KURO見面，我有告訴他，我跟他拿的海洛因還沒有用就被警察抓了。」等語（見97年度偵字第20070號卷第100頁），益證證人蕭進德於97年8月28日被查獲後，曾將其於警員詢問時陳述之內容告知被告並相互討論，證人蕭進德於檢察官97年10月21日訊問及原審審理時所改稱其並未以1,00
0元之價格向被告購買海洛因乙節，應係與被告勾串後所虛構，顯有偏頗，為迴護被告之詞，委難採信。至被告於本院審理時聲請傳喚證人蕭進德，以證明警方跟監時有攝錄蕭進德與被告交談之影像乙節，惟警方跟監時究有無攝錄蕭進德與被告交談影像，並非遭攝錄者蕭進德所能得知，且證人即查獲本案之警員王嘉宏、周逸新於原審審理時已具結證 述渠 等跟監被告及本案查獲之情形甚明，而證人蕭進德於原審審理時既已到庭作證，並經被告之辯護人詰問蕭進德有關被告本案之相關事實，本院認已無再予傳喚證人蕭進德之必要，併此敘明。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，故除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。本件被告販賣第一級毒品之具體利潤金額，雖依現存卷證資料無從推認，惟檢警一向嚴於查緝施用及販賣毒品，販賣毒品又屬重罪，倘無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒被查獲風險之理，故縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，除有其他事證，足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既自承以2,000元之價格，購入於被告住處門外變電箱所扣合計淨重1.68公克之海洛因2包供己施用，且於97年8月份向同一名綽號「勇仔」之人購買過3次，第1、2次均以1,000元分別購買海洛因1包（見97年度偵字第20070號偵查卷第9頁至第10頁），可見其於該段時期均以固定之價格購得品質、數量均相近之海洛因。依此推算，被告以2,000元購得1.68公克之價格（即每1,000元購得約0.84公克）購入後，再以約0.29公克海洛因為1,000元之價格售予蕭進德，顯有賺取價差，被告將海洛因販售予蕭進德，從中應有營利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項有關販
賣第一級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒
品，不得非法販賣，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查，被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘得併科罰金部分加重其刑）。再查，本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行僅有1次，淨重僅0.29公克，所得更僅1,000元，其犯行次數、所得等犯罪情節均屬輕微，實難持之與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受此罰，本院認縱科以販賣第一級罪法定最低度刑即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，有可憫恕之事由，爰依刑法第59條酌量減輕其刑，並先加後減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項有關販賣第一級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，原審未及比較新舊法後予以適用，即有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值壯年，竟不事正當營生，不顧海洛因流毒無窮，販賣海洛因供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告犯後仍飾詞責，惟其犯行次數僅一次，所得利益不多，及被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案被告販售予蕭進德之海洛因1包（驗餘淨重0.285公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。至該包海洛因之空包裝1個，雖為供被告販賣毒品所用之物，惟既已販售交付予蕭進德，已屬蕭進德所有，該包海洛因之空包裝1個自不予宣告沒收。另本件被告販賣海洛予蕭進德之所得現金1,000元，雖未扣案，惟既係被告因販賣毒品所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，若全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
四、至證人蕭進德於原審審理時，就本案有重要關係之事項為虛偽陳述，而涉犯偽證罪嫌部分，應由檢察官另行依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國99年1月6日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。