裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2127號刑事判決
裁判日期：民國110年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2127號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告陳政任上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度審訴字第165號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度毒偵字第241、334號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，免刑。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點參伍肆捌公克；含包裝袋壹只），沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支，均沒收之。又施用第二級毒品，免刑。扣案之玻璃球吸食器壹組沒收之。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件受觀察、勒戒及強制戒治，最近1次於民國91年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣南投地方法院裁定入戒治處所施以強制戒治，於92年6月20日停止戒治，所餘期間付保護管束，至92年10日11日強制戒治期滿未經撤銷視為執行完畢。嗣於執行完畢逾3年後，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109年2月28日11時許，在其上址居處內，以將海洛因加水稀釋置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日11時30分許，在同上地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。經警持搜索票至上址執行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3548公克）、玻璃球吸食器1組、注射針筒2支等物，並於同日13時53分許採尿送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告乙○○（下稱被告）均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有原審109年度聲搜字第72號搜索票、南投縣政府警察局中興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書、真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心報告日期109年3月13日實驗編號0000000號尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院109年3月5日草療鑑字第1090300011號鑑驗書各1份、現場暨扣案物照片10張等在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，堪予採認。從而，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併科。
㈡本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年月1
5日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「（第1項未修正）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。（第2項未修正）觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。（第3項修正為）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：
「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」該條文第2款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇；法院自得斟酌個案情形，就被告本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號刑事裁定意旨參照）。又修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用。
㈢被告本次再犯施用第一級、第二級毒品之罪，有如事實欄所
載，距其最近1次強制戒治執行完畢後，已逾3年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。依據前揭說明及規定，被告經本院於109年9月18日以109年度上訴字第2127號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，後因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於110年2月18日以109年度上訴字第2127號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣被告入所執行強制戒治後，法務部○○○○○○○○依新修正評估標準進行評估結果，被告總分合計為57分，未達60分、在所生活規律，持續參與課程，表現穩定，認無繼續執行強制戒治必要，報請檢察官依保安處分執行法第28條第1項規定聲請法院裁定免予繼續執行處分，業經本院於110年5月21日以110年度毒聲字第23號裁定被告所受之強制戒治處分，免予繼續執行確定在案，被告並於110年5月21日釋放出所執行完畢接續另案執行等情，有本院各該裁定及臺灣南投地方檢察署110年5月28日投檢云智110院戒執9字第1109010592號函在卷足稽。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用毒品之行為，均應為免刑之判決。
四、原判決以被告施用第一級、第二級毒品之犯行事證明確，予以論科，固非無見。惟其未及適用修正後毒品危害防制條例相關規定予以審認處理，尚有未合。檢察官為被告利益提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，均諭知被告免刑之判決。
五、沒收部分：㈠扣案白色粉末1包，經送鑑驗結果檢出海洛因成分（驗餘淨重
0.3548公克），有卷附草屯療養院109年3月5日草療鑑字第1090001950號鑑驗書可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。裝存前開海洛因之包裝袋1只，因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，併予收銷燬之。另因鑑驗而耗用之甲基安非他命，既均已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。
㈡扣案之（甲基安非他命）玻璃球吸食器1組、（海洛因）注射
針筒2支，為被告所有供施用第一級、第二級毒品所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第35條之1第2款（修正後）、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年7月1日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。施用第一級毒品部分，得上訴。施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國110年7月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。