裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第343號民事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第343號上訴人 陳双貴 （即 陳遮木 之承受訴訟人）被上訴人 陳青樹 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國102年5月6日臺灣彰化地方法院101年度訴字第1060號第一審判決提起上訴，本院於102年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，重測前為月○段第1015地號），原為祭祀公業陳○興所有，迄至民國（下同）101年4月22日，該祭祀公業管理委員會標售，由被上訴人以每分地新台幣（下同）528萬元之單價得標（總價應為901萬9876元），因伊於數十年前，為供現為伊與陳○得所共有之同段660地號土地通行所築○○○鎮○○路○○巷，有一部分係位於該661地號土地上，因此，該祭祀公業於系爭土地標售前，曾以存證信函將該土地標售有關事項，通知兩造及其他有關人等，101年4月22日，伊在女兒陳双貴陪同下，於投標時間前，到達投標現場，在該投標程序進行前，伊即當場向在場所有的人公開表示，伊在系爭土地上有地上物，依本公業慣例本有優先承買權，故得標之人在取得系爭土地所有權後，應將系爭土地上該道路通行所使用面積換算之應有部分賣給伊，是時在場之人均無異議，經開標結果，由被上訴人得標，伊遂當場向被上訴人表示，應將該土地上已供第660地號土地通行之範圍換算之應有部分辦理買賣移轉所有權予伊，被上訴人回答說等伊將先辦畢所有權移轉登記後，再換算應有部分，辦理買賣移轉所有權登記給伊，查被上訴人於101年6月8日已辦畢系爭土地所有權移轉登記，但迄不辦理移轉登記予伊，爰先位聲明依買賣契約之法律關係，求為命㈠被上訴人應將系爭土地其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予伊。
㈡確認系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺由伊分管，餘由被上訴人分管。如先位聲明無理由，則備位聲明求為確認伊就系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積
160.77平方公尺有通行權存在，被上訴人並應容忍伊通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害伊通行之行為之判決。
二、被上訴人則以：伊不曾答應將系爭土地內部分土地出賣予上訴人，系爭土地原屬祭祀公業所有，後公業決定以公開投標方式標售，並由公業之派下員參與投標，在未投標之前，伊曾向上訴人表示由伊投標，至於土地要如何利用再商量，但雙方尚未談及內容，伊即遭上訴人轟出。伊得標時，並未與上訴人談及欲出售土地之面積、價金。且當時公業之派下員亦表示系爭土地地目屬田，不能分割買賣。雖上訴人於公開投標時有表明其有優先承買權，但公業之族人表示系爭土地之地目屬田，不能分開賣。又第660號土地與第659地號相鄰，而第659地號係上訴人與他人共有，其應有部分為864分之237，上訴人可自第659地號通○○○鎮○○路等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，先位聲明求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予伊。㈢確認系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.7
7平方公尺由伊分管，餘由被上訴人分管。如先位之聲明無理由，則備位聲明求為確認伊就系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺有通行權存在，被上訴人並應容忍伊通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害伊通行之行為。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人對彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地有應有部分三分之二。
㈡上訴人對彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地有應有部分864分之237。
㈢上訴人有使用彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地之些許部分用以為通行使用。
㈣彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地原屬於祭祀公業陳○興所有，後經被上訴人予以買受。
㈤上訴人與被上訴人同屬祭祀公業陳○興派下員。
㈥彰化縣○○鎮○○段○○○○○號西側鄰第658、657土地，該
兩筆土地現作該兩筆土地西側社區通行使用，但上訴人並非所有權人。
㈦彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號二筆土地其北側均鄰北辰路。
上開兩造不爭執之事項，並有上訴人所提之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、照片、祭祀公業陳○興管理暨組織規約、及派下員名冊為可證，是此部分堪信為真實，自堪為本件判斷之基礎。
五、兩造爭執事項：㈠兩造是否成立如原判決附圖所示編號A→B→C→D→E虛線以
西之部分、面積160.77平方公尺之土地買賣契約？㈡祭祀公業陳○興所有之土地有無土地分售派下員時，該土地
現使用人有優先承買權的約定或習慣？㈢彰化縣○○鎮○○段○○○○○號是否必須通行於第661地號如
原判決附圖所示編號A→B→C→D→E虛線以西之部分、面積
160.77平方公尺，方能至適當道路？若通行他筆土地是否所造成損害較通行系爭土地為小？㈣上訴人所主張對系爭土地有袋地通行權其面積如原判決附圖
所示編號A→B→C→D→E虛線以西之部分、面積160.77平方公尺之土地是否合理？
六、上訴人主張系爭土地原係祭祀公業陳○興所有，其依公業慣例，有優先購買系爭土地如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西、面積160.77平方公尺部分之權利，且於101年4月22日，被上訴人標得系爭土地時，即同意於系爭土地辦妥所有權移轉登記後，即將上開部分，辦理買賣移轉所有權登記予伊，但迄今被上訴人拒絕為之，爰依買賣契約之法律關係求為判決如先位聲明所示。如先位聲明無理由，則備位聲明求為確認伊就系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺有通行權存在，被上訴人並應容忍伊通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害伊通行之行為等語。被上訴人則否認上訴人之主張，抗辯上訴人無優先承買權，且兩造間未曾就該部分土地成立任何買賣契約，上訴人之請求實無理由等語。經查：
㈠上訴人主張之事實，固據陳双貴於原審到庭證稱：依祭祀公
業之慣例上訴人有優先承買權，且被上訴人標得系爭土地時，上訴人曾說欲購買上開使用系爭土地部分，被上訴人表示同意等語，惟陳双貴現即居住於第660號土地上，且為上訴人之女，為自已使用之便利及親情之牽絆，證詞可否採信，已有疑義。且證人即參與及目睹系爭土地標售事宜而任祭祀公業陳○興管理人之陳○文於原審證稱：祭祀公業陳○興並無此慣例或約定，且上訴人雖提及欲購買土地，但系爭土地無法予分割出售，所以無討論此問題等語；另名證人即全程參與系爭土地標售事宜而任祭祀公業陳○興監察人之進興亦於原審證稱：其未聽聞有關討論上訴人有優先承買系爭土地等問題，且伊亦未聽見兩造間於標售後，商討上訴人欲承買土地之事項等語。觀該二人之證詞相符，且該二人非但任公業要職且與兩造同具有族人關係，是其證言應可採信。上訴人於本院又主張依96年12月12日修正之祭祀公業條例第52條規定，伊對系爭土地有優先承買權云云。惟查：依據祭祀公業條例第七條規定，直轄市、縣（市）地政機關應自本條例施行之日起一年內清查祭祀公業土地並造冊，送公所公告九十日，並通知尚未申報之祭祀公業，應自公告之日起三年內辦理申報。第51條第1項規定，祭祀公業土地於第七條規定公告之日屆滿三年，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、期滿三年無人申報。二、經申報被駁回，屆期未提起訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定。其立法理由係因為本條例祭祀公業土地代為標售之標的，大部分為登記主體不明、產權認定不易之情形，難以找到真正之權利人，無法藉由司法途徑解決。至於祭祀公業可檢具證明文件申報或申請登記者，自可依本條例規定辦理登記，而不必以公權力介入，代為標售‧‧‧。第52條第1項規定依第51條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下：一、地上權人、典權人、永佃權人。二、基地或耕地承租人。三、共有土地之他共有人。四、本條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人。依據上述法條規定，應以系爭祭祀公業未辦理申報土地，而為直轄市或縣（市）主管機關代為標售者，地上權人、典權人、永佃權人、基地或耕地承租人、共有土地之他共有人。及祭祀公業條例施行前已占有達十年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人，始可主張優先承買權。惟本件祭祀公業土地並非由直轄市或縣（市）主管機關代為標售，上訴人自不得援引而主張有優先承買權。上訴人亦無法舉證證明公業有優先購買權之慣例，且陳双貴於本院亦承認標賣時在場之人含被上訴人沒有說得標後要賣給上訴人等語，是以上訴人之主張應無可採。
㈡又買賣土地價金不貲，非同兒戲，且價金與買賣標的係土地
買賣契約之必要之點，故買買雙方若欲成立土地買賣契約，莫不就所欲購買之土地位置、坪數、價金達成意思合致之協議，謹慎者甚至要求簽訂書面契約以示契約成立。本件被上訴人否認兩造間曾就上訴人現所使用系爭土地上之部分土地成立買賣契約，且上訴人亦明白表示當時未談明每坪之價金等語，則遑論買賣之總價金，是被上訴人所辯尚可採信，而上訴人先位聲明之主張，則無所據。
㈢從而，上訴人依據買賣契約之法律關係，求為判決㈠被上訴
人應將系爭土地其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予伊。㈡確認系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺由伊分管，餘由被上訴人分管，自屬無據，應予駁回㈣上訴人主張其與訴外人陳○得所共有之坐落同段第600地號
土地與公路無適宜之連絡，且無適宜連絡之情形亦非上訴人任意行為所生，雖上訴人造有道路供該土地通行使用，但該道路有使用到被訴人所有（原屬祭祀公業陳○興）之系爭土地，伊自有通行之權利，被上訴人並有容忍通行之義務，因此，本於民法第787條第1項，請求判決如備位聲明所示等語。被上訴人則以第660號土地與第659地號相鄰，而第659地號係上訴人與他人共有，其應有部分為864分之237，上訴人可自第659地號通○○○鎮○○路等語，資為抗辯。經查：
⑴依原判決附圖所示第660地號土地，為系爭土地（同段第661
）、673、673-1、673-2、658、657、659等地號所圍繞，為兩造所不爭執，故堪認係袋地。
⑵第659地號土地，上訴人應有部分864分之237，右側與系爭
土地相鄰，其北端與系爭土地之北端均緊鄰北○路，其接觸北○路之面寬甚至大於系爭土地，而其南側緊接上訴人現使用之第600地號土地，其上亦有部分土地現為上訴人作為道路通行使用，此均為兩造所不爭執，並由原審至現場勘驗明確，製有勘驗測量筆錄及上訴人所提之照片為證，此部分事實，自可信為真實。
⑶現上訴人自第600地號土地通行至北○路所使用道路（其上
未舖設柏油，但可看出人車使用之痕跡），即有部分土地位於第659地號土地上，且如上訴人所述該道路大約已存在35年左右，足見道路現況有使用到第659地號之部分土地，上訴人雖稱伊在第659地號土地，有應有部分864分之237，但依實務見解因該地無分管協議，故伊無法使用特定部分，則第600地號仍屬無法通行至北○路云云，核與現場狀況不符，不足為採。
⑷按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項、2項定有明文。是欲使用他人土地作為通行之用，應係無處可供通行，不得已方使用他人土地以為通行，且因之使他人之土地減少利用，故需予支付償金。因此主張以他人土作為通行之用，應具最後手段性，即若有他法可供通行，則不可主張之。本件上訴人現使用之第600地號土地，其上建有磚瓦建築物，相鄰北側係其有應有部分第659地號土地，該第659地號土地之北側緊臨北○路，是上訴人即可自由使用第659地號土地，通行，且通行地之面積及位置均較通行他處較少及便利，損害較少，及因上訴人為共有人，亦可減少支出償金。故上訴人捨最有利通行方法不為，而堅持使用被上訴人所有之系爭土地為通行，實有違上開袋地通行權之規範本意。再者，主張袋地通行者，因係以他人之土地供已通行，故只需請求通行他人土地至自已土地（袋地）之前端相鄰界址即可，然上訴人請求供通行之位置，如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分面積160.77平方公尺，非但已逾上訴人主張袋地之界址前端（北端），更係至所主張之袋地最南端，益證上訴人所主張通行之方法（即位置與面積），非但超出其所需，且亦非周圍地損害最少之處所及方法。是上訴人上開備位聲明通行之主張，於法未合，不應准許。
七、從而，上訴人主張依民法第787條第1項規定，先位聲明依買賣契約之法律關係，求為命㈠被上訴人應將系爭土地其中權利範圍427000分之40185之所有權移轉登記予伊。㈡確認系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺由伊分管，餘由被上訴人分管。及備位聲明求為確認伊就系爭土地內如原判決附圖所示A→B→C→D→E虛線以西之部分，面積160.77平方公尺有通行權存在，被上訴人並應容忍伊通行上開土地，且不得變更該土地現狀或設置障礙物或為任何禁止、妨害伊通行之行為之判決，於法未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年8月20日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官楊熾光法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國102年8月20日