裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第817號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第817號上訴人即被告 謝朝男 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 輔佐人 謝秀祝 上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第1047號中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第8559號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝朝男犯毀壞門扇及安全設備竊盜罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、謝朝男意圖為自己不法之所有，於民國101年8月11日上午10時5分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往 洪金山 位於○○縣○○鎮○○里○○段○○○○號土地上之農舍前，趁四下無人之際，徒手竊取洪金山所有，放置在農舍外之手動汲水幫浦1個。再基於同一之竊盜犯意，以腳踹開農舍木門，而以此破壞該木門之方式，進入農舍內，徒手竊取農舍內之三角鐵約50公斤、鐵質電扇葉片1片、鋁質臉盆1個及擴音喇叭1個。又基於同一之竊盜犯意，徒手毀壞附加於農舍旁雞舍大門上、屬於安全設備之鎖頭後，進入雞舍竊取烏骨雞4隻，得手後離去。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告或自訴人之輔佐人。輔佐人得為本法所定之訴訟行為，並得在法院陳述意見。但不得與被告或自訴人明示之意思相反。被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應有第1項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限，刑事訴訟法第35條定有明文。查本件被告謝朝男因「重度慢性精神障礙」，而領有中華民國身心障礙手冊（見原審卷第20頁），其自有可能因上述精神疾病而無法為完全之陳述。是依上開刑事訴訟法之規定，自應有輔佐人在場陪同，以保障其防禦權。又被告之姊謝秀祝於偵查中就被告所涉竊盜犯嫌，已提出書狀為相關之陳述。為保障被告之訴訟上權益，爰指定謝秀祝為被告之輔佐人，此先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用
；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。本案卷附之翻拍錄影監視器、竊盜案現場照片、（見偵卷第9至19頁、第38至43頁），乃以攝錄影機及相機之功能作用，所攝現場外觀所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等）。故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又公訴人及被告之辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈡末按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承在卷（見偵卷第3至6、第46頁及反面；原審卷第16頁反面、第19頁反面、第37頁反面），核與證人即被害人洪金山於警詢所述情節相符（見偵卷第7至8頁、第37頁），復有錄影監視器翻拍照片、竊盜案現場照片（見偵卷第9至19頁、第38至43頁）及車牌號碼00-0000號自用小客車車輛詳細資料報表1紙在卷可查（見偵卷第20頁）。足見被告自承於上開時、地，以前述方法，竊取被害人洪金山所有之財物等情，均屬實在。
二、綜上，本件事證明確，被告加重竊盜犯行，自堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法第338條第1項（現行法第321條）第2款所謂毀越門扇牆垣，指毀損或越進門扇牆垣者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院院字第610號解釋意旨參照）。又本條第2款毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院24年7月總會決議【57】參照）。再按門鎖為安全設備之一種(參照本院32年上字第589號判例)，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。惟此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖），則應認為毀壞門扇（最高法院64年度第4次刑庭庭推總會議決議㈠參照）。查被告於上開時地，先竊取被害人所有之手動汲水幫浦1個；再基於同一竊盜犯意，以腳踹開被害人之農舍木門，而將木門破壞後，進入農舍徒手竊取三角鐵約50公斤、鐵質電扇葉1片、鋁製臉盆1個及擴音喇叭1個；又基於同一之竊盜犯意，徒手毀壞附加於農舍旁雞舍大門上、屬於安全設備之鎖頭後，進入雞舍行竊取烏骨雞。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪、第321條第1項第2款之毀壞門扇及安全設備竊盜罪。
二、被告於上揭犯罪事實欄一所載時地，先後數次竊盜被害人洪金山之財物，係以單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時地，侵害同一人之財產法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為實質上一罪之接續犯，應僅論以刑法第321條第1項第2款之加重竊盜一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
三、又被告於破壞被害人所有之農舍木門入內行竊前，係先在被害人所有之農舍前，徒手竊取放置在農舍外之手動汲水幫浦1個。公訴意旨雖未論及被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然業於起訴書載明上開犯罪事實，而為檢察官起訴之範圍，本院自得一併加以審究，附此說明。
四、再查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以：①97年度訴字第2816號判決判處有期徒刑8月共2罪，應執行有期徒刑1年1月確定、②97年度訴字第3174號判決判處有期徒刑9月確定及③98年訴字第826號判決判處有期徒刑10月確定，上開①②兩案經臺灣彰化地方法院以98年度聲字第350號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定，再與上開③案接續執行，於100年5月20日假釋付保護管束，保護管束至100年8月16日期滿。惟被告又於上開假釋付保護管束期間內之100年5月20日後，至101年4月20日在臺灣彰化地方法院檢察署接受採集毛髮前之某時，另因涉嫌施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1237號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第1208號判決判處有期徒刑11月，再經本院以102年度上訴字第981號判決駁回上訴確定，而由臺灣彰化地方法院檢察署於102年8月5日以102年度執字3476號分案執行在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是以，被告既在假釋中故意更犯罪，自有可能因此撤銷其假釋，自不能認為前按已執行完畢，故本案暫不論以累犯，併予敘明。
五、又被告雖於原審自陳有精神疾病，並提出中華民國身心障礙手冊為憑（見原審卷第16頁反面、第20頁）。然經原審依職權將被告送請財團法人彰化基督教醫院進行精神鑑定，鑑定結果略以：「被告經診斷為精神分裂症，其於犯行時應不是在精神疾病的急性期，且其能提供犯行的合理化藉口（因孩子要吃東西沒錢，才動念偷竊），其於認知功能雖然較常人為差，但尚不到明顯低於常人的程度，然因慢性精神疾病的結果，衝動控制、依辨識而行為的能力也會因此變差，綜合而言，其於社區的行為，其程度仍會被視為與正常人有差別」等情，有該院精神科出具之彰基精鑑字第000000000號精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第26至29頁）。且被告於偵查中供稱：「我偷到的鐵材拿去賣了新臺幣（以下同）600多元，雞則在到家前悶死了...。」、「（為何要行竊？）因為我家是低收入戶，而且我精神有問題。」（見偵查卷第46頁反面）。而於上開鑑定程序，就其竊取物品之動機，亦稱係因經濟不好；且亦陳稱將竊得之鐵材拿去變賣等情。被告既能清楚交代犯罪動機，亦知悉如何變賣竊得之財物，足見其行為時對於行為之意義，並依其辨識而決定行為與否之能力，並無顯著減損。是被告尚無因精神障礙或其他心智缺陷，而無法辨識行為違法、欠缺依其辨識而行為之能力，或有何辨識能力、依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無從依刑法第19條第1項或第2項之規定不罰或減輕其刑。
肆、本院之判斷：
一、原審審理後認為被告謝朝男上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑事訴訟法採直接言詞審理主義，被告在訴訟上防禦權之行使，須以被告不生語言表達及理解之障礙為前提，如被告屬身心障礙者，法律為保障其防禦權並期真實發見，故有該法第35條第2項應有「得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人」陪同在場為事實協助之強制規定。而此事實協助之強制規定，與辯護人之法律協助不同，不能因已有辯護人在場，即可免除（最高法院99年度台上字第3075號判決意旨參照）。查原審已知悉被告因重度慢性精神障礙而持有中華民國身心障礙手冊，且依職權函請財團法人彰化基督教醫院，對被告進行精神鑑定等情，詳如上述。則縱認被告於行為時之辨識能力並無顯著降低之情形，然被告既已有重度精神疾病之情形，即有可能因其上開精神障礙而有語言表達及理解之障礙，應屬上開刑事訴訟法規定保護之對象，自應有「得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人」陪同在場，審判程序方屬合法。是以，原審雖已為被告指定辯護人，然於審判程序所踐行之證據調查及言詞辯論，並無輔佐人陪同在場，揆之前開說明，審判程序難謂適法。㈡次按刑法第321條第1項第2款所謂之毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」（最高法院24年7月總會決議【57】參照）。本件被告以腳踹開被害人之農舍木門後，係以「走入」之方式進入農舍，並無任何「越入」之行為，此觀現場監視錄影畫面翻拍照片自明（見偵卷第12至13頁）。則原審認為被告係「踰越」進入農舍，自有違誤。
㈢被告係進入被害人農舍竊取財物之前，係先在被害人所有之農舍前土地上，徒手竊取手動汲水幫浦1個，此部分係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，原審認被告所為係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，而未論及被告此部分所犯罪名，亦有疏漏。原判決既有上開之瑕疵，而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
二、被告上訴理由之審酌：㈠被告所犯竊盜罪雖已明確，但始終坦承犯行，深具悔意，求
得被害人原諒，且不要求被告賠償損害。又被告患有精神疾病，狀況不穩，情緒較差時，會做出不能自主之事，請求從輕量刑云云。
㈡惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決就量刑部分，業已審酌被告以破壞他人門扇及安全設備之方式，竊取他人財物，缺乏尊重他人財產權之觀念，危害社會治安，實有不該，惟其犯後坦承犯行，尚有悔意，且其控制自身行為之能力雖無較一般人顯著減低，仍有因慢性精神疾病而受影響，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊取物品總價為8200元（見被害人洪金山警詢筆錄）、國中肄業之教育程度及勉持之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，並未逾越職權，亦未違反比例原則。被告上訴意旨請求從輕量刑，並無理由。又被告雖罹有精神疾病，然經原審送請財團法人彰化基督教醫院，對被告進行精神鑑定，其結果認為被告於行為時之辨識能力並無顯著降低之情形，不符合刑法第19條第1項或第2項不罰或減輕其刑之規定，亦如上述。則被告再以其患有精神疾病，請求減輕其刑云云，亦無理由。是以，被告仍執陳詞提起上訴顯無理由，應予駁回。
三、爰審酌告曾於96年間因竊盜犯行，經法院判決處刑，此有前揭前科紀錄表在卷可稽，不知悔悟又再次竊取他人財物，所竊得財物之價值非鉅，暨被告犯後坦承犯行，因重度慢性精神障礙持有身心障礙手冊，其家境、經濟能力不佳，再考量本件犯行之動機、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
伍、被告謝朝男經合法傳喚，無正當理由而不到庭，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、個人戶籍資料查詢結果各1紙在卷可查（見本院卷第38頁、第47至48頁），依刑事訴訟法第371條之規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、371條、第299條第1項前段，刑法321條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國102年8月20日〈附錄本案判決論罪科刑法條〉刑法第321條第1項第2款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。