裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國104年03月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第748號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告LECONGDONG（中文名：黎工同）選任辯護人 蕭萬龍 律師
張智鈞 律師 張百欣 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13221號、103年度偵字第13222號），本院判決如下：
主文
LECONGDONG明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。又明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑捌月，應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、LECONGDONG（中文名：黎工同，下稱黎工同）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，並經行政院衛生署（於民國102年7月23日改制為衛生福利部，下同）依藥事法規定明令公告為禁藥，依法不得轉讓，竟於103年4月底至6月初某時，在桃園縣桃園市（於103年12月25日改制為桃園市桃園區，下同）桃園火車站對面之泰OK舞廳內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿武 」之成年男子（下稱「阿武」）取得數量不詳之甲基安非他命1包（無證據證明淨重達10公克以上）後，基於轉讓禁藥之犯意，於103年6月14日16時許，在其位於桃園縣蘆竹市（於103年12月25日改制為桃園市蘆竹區，下同）長興路4段41之7號2樓租屋處，將該包甲基安非他命無償轉讓予TR
ANVANLINH（中文名： 陳文玲 ，下稱陳文玲）施用。
二、黎工同明知MDMA及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，並經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，依法不得寄藏、持有，另愷他命及1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（下稱吲）則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於寄藏禁藥及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年6月15日某時，在泰OK舞廳內，受「阿武」之託，自「阿武」取得如附表編號一所示之含有MDMA及甲基安非他命成分之紅色圓形藥錠179顆、如附表編號二所示之甲基安非他命透明結晶1包、如附表編號三所示之愷他命白色晶體73包、如附表編號四所示之吲煙草1包後，代為保管持有而藏放於黎工同上址租屋處之房間內。嗣為警循線於103年6月17日21時40分許至黎工同上址租屋處，經黎工同同意執行搜索，並扣得如附表所示之第二、三級毒品及與本案無關之夾鏈袋4包與電子磅秤1台，而查悉上情。
三、案經彰化縣政府警察局鹿港分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告黎工同及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴字卷第156至157頁），而上揭事實欄一所示被告轉讓甲基安非他命予陳文玲之事實，亦經證人陳文玲於偵訊及本院審理中具結證述明確（見103年偵字第13221號卷【下稱偵字卷】第40頁，訴字卷第147頁正反面、第148頁反面）；上揭事實欄二所示被告寄藏、持有如附表所示之毒品後經警方執行搜索而查獲之過程，亦經證人即在場執行搜索之員警 林永志 於本院審理中證述綦詳（見訴字卷第151頁正反面），並有彰化縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局鹿港分局103年11月17日鹿警分偵字第0000000000號函暨所附職務報告各1份及照片10張在卷可稽（見偵字卷第
9至11頁、第17至21頁，訴字卷第72至73頁），復有如附表所示之毒品扣案可佐。而如附表所示之扣案物經送鑑定後：
㈠如附表編號一所示紅色圓形藥錠179粒檢出MDMA及甲基安非他命成分（驗前淨重合計47.39公克，驗後淨重合計47.1
0公克，其中MDMA純度為54%，驗前純質淨重合計25.59公克，甲基安非他命純度為2%，驗前純質淨重合計0.94公克）；㈡如附表編號二所示白色透明結晶1包檢出甲基安非他命成分（驗前淨重19.8226公克，驗餘淨重19.7867公克，純度為97.5%，驗前純質淨重為19.3270公克）；㈢如附表編號三所示白色晶體73包檢出愷他命成分（驗前淨重合計90.3
1公克，驗餘淨重合計90.20公克，純度98%，驗前純質淨重合計88.50公克）；㈣如附表編號四所示之煙草1包則檢出吲成分（驗前淨重0.4146公克，驗後淨重0.1296公克），此分別有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局103年
8月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可稽（見偵字卷第74至76頁反面）。綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，當可採信，本件事證明確，被告如事實欄一、二所示犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠事實欄一所示犯行部分：
⒈按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規
定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98年度台上字第295號判決意旨參照）。
⒉核被告就事實欄一所示部分所為，係犯藥事法第83條第1
項轉讓禁藥罪。被告轉讓前非法持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡事實欄二所示犯行部分：
⒈按MDMA、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所稱之第二級毒品；愷他命、吲則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。被告所持有如附表所示數種第二、三級毒品之中，如附表編號一所示之紅色圓形藥錠，內含第二級毒品MDMA及甲基安非他命之成分，其中MDMA之驗前純質淨重共為25.59公克，甲基安非他命之驗前純質淨重共為0.94公克；如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，其驗前純質淨重為19.3
270公克；如附表編號三所示之第三級毒品愷他命，其驗前純質淨重共為88.50公克；如附表編號四所示之第三級毒品吲，其驗前淨重為0.4146公克，故被告所持有之第二級毒品及第三級毒品，均已達毒品危害防制條例第11條第4項、第5項所定純質淨重20公克以上之標準。⒉又按MDMA、甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法
所稱之禁藥。而明知為禁藥而寄藏者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥MDMA、甲基安非他命純質淨重20公克以上而予以寄藏者，其寄藏行為同時該當於毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院103年度台上字第758號判決意旨參照）。
⒊是核被告就事實欄二所示部分所為，係犯藥事法第83條第
1項寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒋又按愷他命及吲為第三級毒品，然並非經行政院衛生署
公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命經行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號、吲則經行政院於103年10月6日以院臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而寄藏罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨均可資參照）。被告代「阿武」保管而持有本件愷他命及吲，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，亦無從證明係自國外輸入，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，且卷內復無事證可資證明被告明知其所持有之愷他命及吲為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法第83條第1項之寄藏偽藥或禁藥罪之餘地，併此敘明。
⒌被告係以1行為同時觸犯寄藏禁藥罪及持有第三級毒品純
質淨重20公克以上罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏禁藥罪處斷。
㈢被告所為上揭如事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓甲基安非他命予陳
文玲施用，助長他人施用毒品，戕害國民身體健康及社會風氣，又漠視法律禁令，受「阿武」之託，大量非法持有扣案如附表所示之毒品，所為非是，並兼衡被告於犯後終能坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚佳，及被告轉讓禁藥予陳文玲之種類、數量、轉讓方式及被告寄藏禁藥與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之種類、數量、期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告如事實欄一所示犯行所處之刑，為得易服社會勞動之罪，被告如事實欄二所示犯行所處之刑，為不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第
1項第4款及同條第2項之規定，非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得併合處罰之，本院爰不予定其應執行刑，併予敘明。
㈤被告為越南籍之外國人，在我國犯罪並受本案有期徒刑以上
刑之宣告，且為逃逸外勞，顯不宜許之繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定，於各罪之宣告下，均諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
㈥沒收部分：
⒈扣案如附表編號一、二所示之含MDMA及甲基安非他命成分
之紅色圓形藥錠179顆、甲基安非他命1包，為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，屬違禁物，且是被告所為本件寄藏禁藥犯行之第二級毒品，惟本案係依藥事法之規定論處，基於法律整體適用之原則，即無從另援引毒品危害防制條例之規定沒收銷燬，而應適用刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯寄藏禁藥罪項下宣告沒收，起訴書認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，容有誤會。又扣案如附表編號三、四所示之愷他命73包、吲1包，均為違禁物，且係被告所為本件持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行之第三級毒品，而被告所犯此部分之罪，因與被告所犯寄藏禁藥罪間為想像競合犯，從一重以寄藏禁藥罪處斷，故亦應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，於被告所犯寄藏禁藥罪項下宣告沒收。另裝盛上開含MDMA及甲基安非他命成分之紅色圓形藥錠之外包裝袋18只、裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋1只、裝盛上開愷他命之外包裝袋73只及裝盛上開吲之外包裝袋1只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案之夾鏈袋4包及電子磅秤1台，並非違禁物，復查無
證據可資證明與被告所涉本件轉讓禁藥、寄藏禁藥及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行具有關連性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第55條、第95條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中華民國104年3月9日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官李佳靜法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周瑋芷中華民國103年3月10日附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────────┬───────┬──────────┬─────────┐│編號│扣案物│數量│成分│沒收│備註│├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┼─────────┤│一│紅色圓形藥錠│18包，共179顆，含外│含有第二級毒品│⒈屬違禁物，且係被告│內政部警政署刑事警││││包裝袋18只（合計淨重│MDMA及甲基安非│所為本件寄藏禁藥犯│察局103年8月8日││││47.39公克，合計驗餘│他命。│行之禁藥，應適用刑│刑鑑字第0000000000││││淨重47.10公克，其中││法第38條第1項第1│號鑑定書（偵字卷第││││MDMA純度54%，驗前合││款之規定宣告沒收。│76頁正反面）││││計純質淨重25.59公克││⒉外包裝袋18只，依該│││││，甲基安非他命純度2%││扣案物之狀態及現今│││││，驗前合計純質淨重││所採行之鑑驗方法，│││││0.94公克）││仍會殘留微量毒品，│││││││難以與所附著之外包│││││││裝袋析離，應將之一│││││││體視為毒品，故應同│││││││依刑法第38條第1項│││││││第1款之規定宣告沒│││││││收。│││││││⒊鑑驗時所耗損之部分│││││││，因已用罄不存在，│││││││自不得再宣告沒收。││││││││││││││││├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┼─────────┤│二│透明結晶│1包，含外包裝袋1只│第二級毒品甲基│⒈屬違禁物，且係被告│衛生福利部草屯療養││││（淨重19.8226公克，│安非他命。│所為本件寄藏禁藥犯│院草療鑑字第103070││││驗餘淨重19.7867公克││行之禁藥，應適用刑│0202號鑑驗書（偵字││││，純度97.5%，驗前純││法第38條第1項第1│卷第75頁）││││質淨重19.3270公克）││款之規定宣告沒收。│││││││⒉外包裝袋1只，依該│││││││扣案物之狀態及現今│││││││所採行之鑑驗方法，│││││││難以與所附著之外包│││││││裝袋析離，應將之一│││││││體視為毒品，故應同│││││││依刑法第38條第1項│││││││第1款之規定宣告沒│││││││收。│││││││⒊鑑驗時所耗損之部分│││││││，因已用罄不存在，│││││││自不得再宣告沒收。││├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┼─────────┤│三│白色晶體│73包，含外包裝袋73只│第三級毒品愷他│⒈為違禁物，且係被告│內政部警政署刑事警││││（合計淨重90.31公克│命。│所為本件持有第三級│察局103年8月8日││││，驗餘淨重90.20公克││毒品純質淨重20公克│刑鑑字第0000000000││││，純度98%，驗前純質││以上犯行之第三級毒│號鑑定書（偵字卷第││││淨重88.50公克）││品，應依刑法第38條│76頁正反面）││││││第1項第1款之規定│││││││，宣告沒收。│││││││⒉外包裝袋73只，因依│││││││該扣案物之狀態及現│││││││今所採行之鑑驗方法│││││││，仍會殘留微量毒品│││││││，難以與所附著之外│││││││包裝袋析離，應將之│││││││一體視為毒品，依刑│││││││法第38條第1項第1款│││││││之規定宣告沒收。│││││││⒊鑑驗時所耗損之部分│││││││，因已用罄不存在，│││││││自不得再宣告沒收。││├──┼──────┼──────────┼───────┼──────────┼─────────┤│四│煙草│1包，含外包裝袋1只│第三級毒品吲│⒈為違禁物，且係被告│衛生福利部草屯療養││││（驗前淨重0.4146公克││所為本件持有第三級│院草療鑑字第103060││││，驗後淨重0.1296公克││毒品純質淨重20公克│0166號鑑驗書（偵字││││）││以上犯行之第三級毒│卷第74頁）││││││品，應依刑法第38條│││││││第1項第1款之規定│││││││，宣告沒收。│││││││⒉外包裝袋1只，因依│││││││該扣案物之狀態及現│││││││今所採行之鑑驗方法│││││││，仍會殘留微量毒品│││││││，難以與所附著之外│││││││包裝袋析離，應將之│││││││一體視為毒品，依刑│││││││法第38條第1項第1│││││││款之規定宣告沒收。│││││││⒊鑑驗時所耗損之部分│││││││，因已用罄不存在，│││││││自不得再宣告沒收。││└──┴──────┴──────────┴───────┴──────────┴─────────┘