臺灣高等法院臺南分院94年度抗字第248號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第248號民事裁定

裁判日期：民國94年05月19日

臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第248號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人 龍星昇 第六資產管理股份有限公司等間強制執行聲明異議事件，對於民國94年4月1日臺灣臺南地方法院（93年度執字第25340號）所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲明意旨略以：民法第886條之規定係指設定抵押權後之其他權利不得影響抵押權之實行，然本案中借用人與出借人之使用借貸關係自民國80年4月15日即已發生至今，本案債權人之第一順位抵押權係於民國88年10月27日所為，顯然設定抵押權當時借用人一家已於該標的生活8年之久，並非民法第866條所規定：抵押權設定後所為之其他權利，爰依法聲明異議等語。
二、經查，原法院91年度執字第825號給付借款強制執行事件，就債務人所有坐落台南縣永康市永段1580之4地號土地暨其上3043建號，門牌號碼台南縣永康市○○○路○○○巷○○弄○○號房屋查封，經原法院於94年1月24日以最低價新台幣（以下同）466萬元實施第一次拍賣，因無人應買，由執行債權人聲請減價再拍賣，又上開執行標的之不動產於88年10月27日設定1000萬元之本金最高限額抵押權，抵押債權本金部分亦達591萬元之情，有卷附拍賣公告、拍賣筆錄及土地、建物登記謄本、債權人聲請狀可據；抗告人陳稱：伊一家人係在89年4月15日即已向債務人借用上開房屋居住迄今，其借用該房屋係在抵押權設定前云云。惟查：
（一）本件債務人乙○○於88年10月間就系爭房地設定抵押權向原債權人中興商業銀行股份有限公司（以下簡稱中興銀行）貸款（其後中興銀行將債權轉讓予本件債權人龍星昇第六資產管理股份有限公司）時，曾出具書有：「．．．提供抵押之土地（房屋）於提供設定抵押權之時，確屬自用地，．．．無任何租賃關係」等語，有88年10月19日切結書一紙可稽，足徵本件第三人即抗告人甲○○係於88年10月19日以後始借用該房屋居住。抗告人雖提出81年之戶籍謄本一份以證明其於81年間即設籍於系爭房屋，惟設籍與是否居住之事實本屬二事，既無其他佐證，自不能單以設籍之事實，遽以認抗告人主張其於80年4月15日即借用系爭房屋之事實為真。
（二）綜上所述，益徵相對人即債權人主張抗告人與債務人間之使用借貸關係，係於上開執行標的物88年10月27日抵押權設定後始成立一節，核屬信而有徵，足堪採憑。
三、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響。民法第866條定有明文；故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人訂立使用借貸契約而致抵押物之賣得價金，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效；其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無使用借貸狀態逕行強制執行（最高法院74年台抗字第227號判例及司法院院字第1446號解釋意旨可資參照）。又強制執行法第98條第2項亦規定，不動產之使用借貸關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去者，不隨同移轉；蓋因抵押權為擔保物權，抵押人於設定抵押權之後，法律固允許用益權（如租賃權、使用借貸權）之存在，但如影響抵押權所支配之抵押物交換價值時，對於抵押權人不生效力；換言之，事後之用益物權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，有不足以清償所擔保之債權之虞時，抵押權人即得聲請除去該項權利，而執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣；再抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立使用借貸契約，則拍賣之標的物，為第三人占有中，法院即不予點交且註明於拍賣公告中，則拍定人須承擔前手與第三人之借貸關係，且無法現實占有使用標得之房屋土地，勢將影響標的購買之意願，此為眾所週知之事實；是如有此情事，常經多次拍賣無人應買，則拍賣之價格亦將節節降低，甚至因無人應買而依強制執行法第95條規定視為撤回該不動產之執行，影響抵押權人之受償權利甚大，執行法院自有依聲請或職權除去該使用借貸關係而為拍賣之必要性；而本件上開執行標的，經原法院於94年1月24四日以最低價466萬元實施第一次拍賣，因無人應買，勢必由執行債權人聲請減價再拍賣，有拍賣筆錄可稽，足證上開使用借貸關係之存在，已影響出價購買之意願，而足以影響債權人抵押權之受償權利，自有除去上開使用借貸關係之必要，原法院依法除去借用人即抗告人甲○○、 何武雄 （借用人何武雄並未對排除使用借貸之命令聲明異議）之使用借貸關係後拍賣，而駁回抗告人之聲明異議核無不合，抗告人未具理由空言不服原裁定求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之
1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中華民國94年5月19日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年5月19日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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