裁判字號：最高法院96年台上字第3983號刑事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三九八三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月一日第二審判決（九十六年度上訴字第三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五七六八號、九十五年度偵字第一八○六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定公告為第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利先以其所有0000000000號行動電話（BENQ廠牌、手機編號000000000000000號）與 李建鋒 所用之0000000000號行動電話聯繫交易時、地，於民國九十五年七月四日十二時五十分許， 李建宗 駕駛車號0000-00自小客車搭載其兄李建鋒抵達約定之高雄市○○區○○路與河北路口橋上，由上訴人販賣價值新台幣（下同）二千元之第二級毒品甲基安非他命一包（含包裝袋，驗前淨重0.26公克，驗後淨重0.24公克）予李建鋒、李建宗兄弟，上訴人取得販賣毒品所得二千元後即在車旁附近與李建鋒談話。嗣於同日十三時十五分許，經警發現李建宗違規將上開汽車暫停於紅線區之禁止臨時停車處所，而上前取締。李建宗因見警前來，一時心慌，遂將甫自上訴人處購入之上開甲基安非他命一包交給李建鋒，李建鋒則將該包甲基安非他命丟至車旁地上，員警見情狀有異，進而當場查獲李建鋒、李建宗及尚未離開之上訴人，並查扣上開甲基安非他命一包、上訴人所有之上開0000000000號行動電話一支（內含SIM卡一枚）及李建鋒所用之0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑（有期徒刑七年六月）。並就上訴人另被訴如原判決附表所示九十五年六月二十日、二十五日、同年七月一日，三次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，認尚乏積極證據證明犯罪，然因公訴人認此部分與上開起訴經原審認定有罪部分，係屬刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國刑法業於九十四年二月二日修正公布、於000年0月0日生效施行，刪除原連續犯之規定。從而，本件原判決論罪部分，及檢察官起訴之九十五年七月一日之犯行部分，係在刑法修正施行以後，自不得適用刑法修正前連續犯之概念而論述。原判決就上訴人另被訴如原判決附表所示九十五年六月二十日、二十五日、同年七月一日，三次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，認不能證明此部分犯行，復以公訴人認此部分與上開起訴經原審認定有罪部分，係屬刑法修正前之連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知云云。顯係適用上訴人於九十五年七月四日本件犯罪行為時所無之法律即連續犯規定裁判上一罪之概念而為論述，顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。依原判決認定之事實，上訴人已取得販賣毒品所得二千元後即在車旁附近與李建鋒談話，警員係依現行犯當場逮捕上訴人（見警卷第十八頁），並當場查扣甲基安非他命一包、上訴人及李建鋒所用之上開行動電話各一支等情（見警卷第二六頁扣押物品目錄表）。然果上訴人已取得販賣毒品所得二千元，何以警員未於當場一併查扣？上訴人被逮捕時，身上究有無該販賣毒品所得二千元？此對上訴人之利益顯有重大關係。乃原審未詳予調查審認，剖析明白，遽予判決尚嫌速斷，自難昭折服，有證據調查未盡之違誤。㈢原判決於理由二之㈢說明：「被告（按即上訴人）辯護意旨略以：『依據李建鋒卷附之行動電話通聯紀錄，李建鋒當日前往上開交易地點前，曾先赴其他處所等地，而當日被告若有販賣甲基安非他命給李建鋒兄弟，豈有於交易完成後仍留在該處與李建鋒聊天，主張李建鋒為警查獲當日應非前往向被告購買甲基安非他命』等語。然證人李建鋒縱有於上開時、地向被告購買甲基安非他命前，曾先至其他處所之情，亦屬證人李建鋒個人之行程安排或處理其他事務，無從僅以證人李建鋒之行動電話通聯紀錄，遽予推測李建鋒即無上開時、地向被告購買扣案甲基安非他命一包之事實」等語。顯係認無從以證人李建鋒之其他積極事實行為來推測李建鋒無購買本件甲基安非他命之消極行為云云，亦難認與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二日
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