裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第457號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第457號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告潘永富選任辯護人吳秋樵律師（法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第139、1131號），本院判決如下：
主文潘永富販賣第二級毒品，共二罪，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，未扣案之各次販賣第二級毒品所得各新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾年，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第二級毒品既遂及未遂部分均無罪。
事實
一、潘永富前於民國82年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年6月，後經台灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定，又因麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑4月確定，復因肅清煙毒條例案件，經本院判處應執行有期徒刑4年確定，三案接續執行，於86年4月3日假釋出獄，後經撤銷假釋，執行殘刑，甫於94年9月9日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於98年7月14日晚上9時27分許，以0000-000000號行動電話與 周雲秀 聯繫販賣毒品之種類、金額、交易地點後，在花蓮縣新城鄉鎮安宮廣場，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣安非他命予周雲秀（起訴書附表誤載為 周秀雲 ）；又於同年7月19日下午1時44分許，以0000-000000行動電話與 田惠民 聯繫，表示其有安非他命可以出售，之後即於同日下午，在花蓮縣新城鄉順安村北三棧阿福的店後方石灰廠內，以1000元之價格，販賣安非他命予田惠民。
二、潘永富亦明知安非他命係經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於98年7月間某日，在花蓮縣新城鄉海星中學附近，無償轉讓少量安非他命（僅足夠施用2次）給 湯文貞 。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之1第2項、第159條之3第3款分別定有明文。
二、經查：被告潘永富之辯護人對於證人周雲秀、田惠民、 溫月娟 於警詢之陳述，均不同意作為證據。而證人周雲秀於本院所述與其於警詢中所述內容不符合，而依其於警詢作證時所處之外在環境，並無受外力不當干預之情事，且距離案發時間較近，證人之記憶應較為正確，是其於警詢中所述顯具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力。證人田惠民、溫月娟經本院合法傳喚、拘提均未到庭，而警方係因監聽被告電話，發現其與被告有電話聯繫而通知其到場說明，而依其於警詢作證時所處之外在環境，並無受外力不當干預之情事，且所述亦與監聽譯文相符，足證有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，故依法亦有證據能力。至證人湯文貞、溫月娟於偵查中之陳述，係以證人身分具結後所為之陳述，依其等陳述所處之外在環境，並無有受外力不當干預之情事，故無顯不可信之情況，依法均有證據能力。
三、又本案員警對被告使用之0000-000000、0000-000000號行動電話實施監聽錄音，已依法取得本院核發之通訊監察書，有本院通訊監察書、通訊監察書電話附表在卷可稽，而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，被告及其辯護人於本院準備程序時，並不否認監聽譯文之內容為真正且未聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告坦承上開轉讓安非他命予湯文貞之犯行，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：因周雲秀欠伊2000元，並於98年7月14日打電話叫伊幫她拿安非他命，伊過去後，她拿100
0元給伊，伊回稱沒有交通工具，無法去花蓮，伊拿錢要走時，她稱是別人的錢，伊就將錢還她後離去；98年7月19日伊打電話給田惠民是請他幫忙賣玫瑰石，他來之後伊等就一起喝酒，當時在場的朋友 陳偉安 拿身上的安非他命跟田惠民施用，伊則施用海洛因 云云 。經查：
㈠被告販賣安非他命予周雲秀部分：
⒈證人周雲秀於本院審理時先證稱：當天與被告聯繫後有帶
錢到廟裡，並碰到被告，但因本要買1000元，其僅帶500元，所以沒有買到云云；迨檢察官提示其警詢筆錄，其即改稱：其有拿到安非他命，但因其不夠錢，被告沒有收錢，被告是拿一點安非他命給其，且說等其有錢再拿給他，他會再補足1000元安非他命的量；後復稱：好像有拿1000元給被告等語，是其於本院所述前後不一。然其於警詢中已明確證稱：其於98年7月14日與被告電話聯絡內容係向被告購買安非他命，並以1000元買到一點安非他命，大約吸食2次的數量，當時其係騎機車到新城鄉鎮安宮廣場交易，被告以塑膠袋裝安非他命給其等語甚明，並有與其警詢所述相符之監聽譯文在卷可參（見警二卷第51頁）。
⒉又被告雖辯稱：周雲秀當時係欠伊2000元，當時打電話給
伊是要叫伊幫她拿安非他命，伊過去後，她有交付1000元給伊叫伊幫她買藥，伊回稱沒有交通工具，無法到花蓮，伊拿了錢後要走，但因周雲秀說是別人的錢而將錢返還周雲秀云云，然就此部分證人周雲秀於本院審理時係稱：僅欠被告1000元，當時身上的錢是自己的等語甚明，顯與被告所辯不符。況觀之該監聽譯文，周雲秀於電話中已明確說「能嗎，先拿一個」，被告則回稱「你能不能過來」、「我現在沒有摩托車」，周雲秀問「有那個哈，方便哈」，被告回答「可以呀，你來新城那個廟的時候打給我」，證人周雲秀於本院亦稱：監聽譯文中的「一個」是指1000元的安非他命。由監聽譯文內容隻字未提及周雲秀要求被告幫其買安非他命等節，可知被告所辯係幫周雲秀買毒，不足採信，況被告於電話中已明確說明其無摩托車，而要求周雲秀過來，周雲秀問及有那個（即毒品）時，被告亦明確表示「可以呀」，益證被告當時身上確有安非他命。
而證人周雲秀於本院所稱因當時要買1000元，僅帶500元不夠，故被告沒收 錢云云 ，亦與被告上開所述周雲秀當時有交付伊1000元不符，是證人周雲秀於本院所述，顯係迴護被告之詞，不足採信，應以其警詢所述為真。是被告有販賣安非他命1000元予周雲秀部分，已堪認定。
㈡被告販賣安非他命予田惠民部分：
⒈觀之98年7月19日13時44分、14時33分、15時01分之監聽譯文（見警二卷第59頁背面）：
⑴98年7月19日13時44分監聽譯文如下：
A（以下均指被告）：喂，我 阿富 啊。
B（以下均指田惠民）：嘿。
A：在山上還是在家。
B：我今天在家裡。
A：在家裡喔，沒有工作喔。
B：就是沒有工作才在雞倆休息。
A：我這邊有一點那個。
B：沒有哪，我剩下來的也沒有。
A：我說這邊有一點啦，看有沒有人要。
B：喔，你喲，我問看看，如果有人要我打這支喲。
A：對對對。⑵98年7月19日14時33分監聽譯文如下：
A：喂，有客戶嗎？
B：啊，這邊沒有幾個人啊。
A：因為我急著要去花蓮，我看有的話..。
B：我再問看看如果有我馬上打電話給你。
A：盡量早一點。⑶98年7月19日15時01分監聽譯文如下：
A：喂，有客戶嗎？
B：啊，這邊沒有幾個人啊。
A：因為我急著要去花蓮，我看有的話..。
B：我再問看看如果有我馬上打電話給你。
A：盡量早一點。被告雖辯稱電話內容是伊請田惠民幫忙賣玫瑰石云云，惟上開監聽譯文顯示被告並未提及玫瑰石，卻以「那個」代號稱之，況玫瑰石之價格常與其色澤、大小、石頭上之圖樣有關，而被告請田惠民找買主，卻隻字未提及此部分，反而稱「我這邊有一點」，足證被告上開所辯，顯非事實。
⒉又此部分之犯行，業據證人田惠民於警詢中證述綦詳，並
證稱其已將所購買之毒品施用完畢等情。由其警詢筆錄內容可知，警方係因監聽被告電話得知其與被告有上開電話談話內容而通知其到警局說明，是其若單純幫被告找玫瑰石之買主，自無證稱係向被告購買毒品，並施用毒品而自陷於罪之必要，是其所述，應堪採信。被告此部分之犯行，亦堪認定。
㈢被告轉讓安非他命予湯文貞部分：
被告於本院審理時已坦承此部分犯行，核與證人湯文貞於偵查及本院審理時所述情節相符，是其自白與事實相符，應堪採信。
㈣再販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，
不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，被告與證人周雲秀、田惠民並無親戚關係，卻肯甘冒風險，將毒品出售予渠等，由此推之，自係其間有利可圖所致，應可認定被告確實有從中獲利，被告主觀上有營利之意圖，至堪認定㈤綜上所述，本件事證明確，被告販賣安非他命及轉讓安非
他命之犯行洵堪認定，均應依法論科。被告雖聲請再傳喚證人田惠民，惟本院已合法傳喚、拘提證人田惠民，惟其均未到庭，且被告此部分犯行，依前所述，事證已明，自無庸再行傳喚證人田惠民，併予敘明。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。經查，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。比較結果，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，被告轉讓禁藥安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨可資參照）。
三、經查，被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，應依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較適用，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下之罰金，修正後罰金部分調高為1千萬元，其餘則均相同，是比較新舊法結果，以適用修正前毒品危害防制條例對被告較為有利。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。檢察官就被告轉讓安非他命部分，雖於起訴書記載被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，然蒞庭檢察官已當庭更正此部分係犯轉讓禁藥罪，本院自無庸再變更此部分之起訴法條，併予敘明。被告持有安非他命後，進而販賣或轉讓，其持有之低度行為應分別被其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣毒品、轉讓禁藥之時間、地點及對象均不同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。又被告有事實欄所述之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告有前開所述之科刑紀錄，素行不佳，為謀取私利，販賣、轉讓安非他命予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，惟其販賣、轉讓毒品之次數不多、所得利益不高，販賣、轉讓之毒品數量均少，暨其犯後否認販賣毒品及坦承轉讓之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
四、被告各次販賣安非他命所得各1000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告用以販賣安非他命所用之行動電話，被告於警詢時否認為其所有，卷內亦無證據證明為其所有，依法自不得宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告利用0000-000000號行動電話作為買賣之聯繫工具，於附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品予周雲秀、溫月娟等人施用，因認被告另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例）；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例）。
三、本件公訴人認為被告涉有上開販賣第二級毒品既遂及未遂罪嫌，係以證人周秀雲、溫月娟於警詢及偵查中之證述、通訊監察書及通訊監察譯文為其依據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：周雲秀打電話說她身上有5、6百元，但伊跟她說因沒交通工具無法到花蓮，所以沒辦法幫她拿安非他命；伊也沒販賣安非他命予溫月娟，98年7月15日溫月娟打電話給伊，見面後她請伊載她去拿安非他命，但伊沒交通工具，而朋友都在花蓮，不會為了1000元來新城等語。經查：
㈠證人周雲秀於警詢及本院審理時均證稱：其因腳痛，所以
於98年7月15日打電話給被告，想要跟被告拿安非他命止痛，但沒有拿到等語。而觀之98年7月15日凌晨1時54分許被告與周雲秀之監聽譯文內容（見警二卷第55頁），被告於電話中係表示要等別人才能拿到毒品，現在沒錢，只能拜託他等語，兩人在電話中均未言及交易毒品之種類、數量、交易之金額、時間及地點，實難認被告已著手販賣毒品之犯行。
㈡又證人溫月娟於偵查中證稱：其於98年1、2月到4、5月間
，有向被告買過毒品，買到毒品約3次，每次買500到1000元，交貨地點在其住處的產業道路，前後共向被告買5、6次，但後面有1、2次沒買到，因為後來他要先拿到錢才肯去調貨，所以其就沒有買到，其係先用電話跟他聯絡，先問他有沒有，他沒東西時，其就沒有跟他買，或他說先要錢，他才去花蓮調，其就說不用了，98年7月13日3通電話是他叫其過去拿，但其過去時，他說他先要錢，其就先回去了，98年7月15日其約被告買安非他命，但他說先要錢，其就說不用了，7月20日其在家裡，被告在三棧，其向他買毒品，但其等了半小時，他沒有來，其就回家睡覺等語；而其於警詢中證稱：98年7月13日其與被告聯絡的3通電話、98年7月15日其與被告聯絡的電話都是要向被告買毒品，但沒有買到，被告說他沒有，每次都要其先拿錢給他，他才幫其調到毒品，但其都沒有拿錢給他，98年7月20日其與被告聯絡的電話亦是要向被告買毒品，但其在家等不到被告，也沒有買到，上開交易其都準備500至1000元要跟被告買，但其不知道為何交易不成功，其錢都準備好了，但被告都沒有拿毒品給其等語。觀之卷附監聽譯文（見警一卷第27-29頁）及證人溫月娟上開陳述可知，溫月娟於98年7月13日與被告電話連繫3次、於98年7月15日及同月20日各電話聯繫1次，均係為了購買毒品，且這3天均因被告要求溫月娟先付款始願意幫忙調毒品，而溫月娟均未交付金錢給被告，故均未取得毒品，故98年7月間被告與溫月娟未成交之毒品交易已達3次，則溫月娟於偵查中證述未成交1、2次，已與監聽譯文不符。而證人溫月娟所述已成交之3次，則無監聽譯文可佐，實難僅憑證人溫月娟於偵查中之片面證詞，遽認被告有此部分犯行。
㈡又觀之98年7月15日被告與溫月娟之監聽譯文（見警一卷
第28頁），兩人僅言及人在何處，現在沒有要下午等語，均未言及購買毒品之種類、數量、價格、交易地點等有關販賣毒品之相關細節，實難認被告已著手販賣毒品。
四、綜上所述，依本院調查證據結果及檢察官之舉證，尚難使本院確信被告被告涉有此部分販賣第二級毒品既遂及未遂罪嫌，揆諸首揭法條及判例意旨，爰就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中華民國100年3月3日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月3日
書記官附表┌─┬────┬──────┬────┬─────┬───────┬────────┐││毒品交付│毒品交付時間│毒品種類│地點│犯罪內容│備註│││對象││││││├─┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│1│周秀雲│98年7月15日│二級毒品│於電話中商│販賣毒品安非他│因證人周秀雲急於│││││安非他命│談買賣毒品│命不詳之數量。│搭車，且被告未能││││││事宜。││及時取得欲販售之││││││││毒品而未遂。│├─┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│2│溫月娟│98年1月至5月│二級毒品│花蓮縣 秀林 │販賣毒品安非他│││││間某3日│安非他命│鄉民治村產│命500元至1000│││││││業道路│元之數量。││├─┼────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│3│溫月娟│98年7月15日│二級毒品│3度於電話│販賣毒品安非他│因被告未能及時取│││││安非他命│中商談買賣│命不詳之數量。│得欲販售之毒品而││││││毒品事宜。││未遂。│└─┴────┴──────┴────┴─────┴───────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。