臺灣高等法院94年度家上字第187號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年家上字第187號民事判決

裁判日期：民國95年12月26日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決94年度家上字第187號上訴人丙○○
工業大廈6字樓D座訴訟代理人李嘉典律師複代理人 陳鴻興 律師視同上訴人甲00000000000000（即 譚德源 承受訴訟人）
CANADA被上訴人丁○○訴訟代理人李復甸律師複代理人 吳榮達 律師
杜冠民 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月29日臺灣臺北地方法院91年度重家訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於95年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回(減縮部分除外)。
第二審訴訟費用(減縮部分除外)由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴其效力及於全體，此觀之民事訴訟法第56條第1項第1款之規定自明。查被上訴人於原審係(一)、依繼承回復請求權、分割共有物請求權及不當得利返還請求權為先位聲明，請求上訴人丙○○應給付被上訴人新台幣（下同）237萬5,480元、甲00000000000000(即譚德源之繼承人)應給付被上訴人3萬2,082元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。(二)、依侵權行為損害賠償請求權為備位聲明，請求上訴人及甲00000000000000應連帶給付被上訴人240萬7,562元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。其繼承回復請求權及分割共有物請求權等訴訟標的對於上訴人及甲00000000000000在法律上均須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人顯非以基於其個人關係之抗辯提起上訴，是以揆諸上開規定，其效力即應及於未提起上訴之甲00000000000000，爰併列之為上訴人。
二、本件上訴人甲00000000000000經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查被上訴人於原審先位聲明，係請求上訴人丙○○應給付被上訴人237萬5,480元、上訴人甲00000000000000(即譚德源之繼承人)應給付被上訴人3萬2,082元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣被上訴人於本院最後言詞辯論時減縮先位聲明，請求上訴人丙○○應給付被上訴人236萬2201元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張： 譚德輝 （民國84年7月9日死亡，其繼承人為 譚衍秀 及上訴人丙○○，譚衍秀拋棄繼承，而由上訴人丙○○繼承）、被上訴人、譚德源(92年7月19日死亡，由上訴人甲00000000000000繼承，並於原審承受訴訟)與被繼承人 譚德雄 為兄弟關係，而被繼承人譚德雄於83年4月3日死亡時，留有遺產⑴、坐落臺北市○○區○○段三小段268地號之土地（應有部分10分之1，下稱系爭土地）⑵、門牌號碼臺北市○○○路○○○巷○○○號5樓之建物（應有部分2分之1，下稱系爭建物）⑶、臺北銀行信義分行存款63萬6,652元
⑷、中國農民銀行信義分行存款146萬9,219元⑸、中國農民銀行世貿分行存款68萬7,010元⑹、臺北郵局80支局存款48萬2,405元，總值722萬2,686元。被繼承人譚德雄身後並無配偶，亦無子嗣，其父 譚其儀 、母譚 張芝仙 分別於55年5月20日、67年4月9日死亡，是譚德輝、被上訴人及譚德源即繼承其遺產，被上訴人之應繼分係3分之1為240萬7,562元。詎料上訴人丙○○於87年12月1日與譚德源訂立「分割協議書」，上訴人丙○○分得⑴、系爭土地⑵、系爭建物⑶、臺北銀行信義分行存款60萬元⑷、中國農民銀行信義分行存款146萬9,219元，⑸中國農民銀行世貿分行存款68萬7,010元，⑹臺北郵局80支局存款43萬4,595元；譚德源分得⑴、中國農民銀行信義分行存款3萬6,652元，⑵中國農民銀行世貿分行存款1萬1,783元，⑶臺北郵局80支局存款4萬7,810元。
而由上訴人丙○○以繼承人身分，將系爭遺產中之系爭土地及建物辦理所有權移轉登記，侵害被上訴人之繼承權。上訴人丙○○將系爭土地及建物出售予第三人乙○○，被上訴人有請求回復繼承權之必要。又被繼承人譚德雄之遺產迄未分割，仍屬繼承人全體之公同共有財產，繼承人間無法協議分割，被上訴人自得依民法第830條第2項準用同法第824條第2項規定請求裁判分割共有物，以起訴狀繕本之送達為終止公同共有關係之意思表示，請求裁判分割被繼承人譚德雄之遺產。再者，被繼承人譚德雄既有總值722萬2,686元之遺產，被上訴人之應繼分係3分之1即240萬7,562元。上訴人丙○○及譚德源逕自分割遺產，無法律上原因而受有財產上之利益，致被上訴人受損害，被上訴人得依民法第179條不當得利之規定及繼承之法律關係，請求上訴人丙○○及甲00000000000000各按其等分割所得返還所受利益237萬5,480元、3萬2,082元。而被上訴人原設籍上海市天燈弄103號，於47年2月取得香港永久居留身分證，同年10月22日因前往香港而註銷上海市戶口，於同年12月26日初次設籍於臺北市○○○路○段○○號之國立台灣大學宿舍，61年8月28日代辦遷出香港，迄未取得英國國籍，而被繼承人譚德雄死亡時係我國國民，本件具有涉外因素，依涉外民事法律適用法第22條及台灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例)施行細則第5條規定，本件即應適用我國民法有關繼承之規定。此外，被上訴人係於90年8月15日向臺北市松山地政事務所申請影印系爭建物之所有權移轉紀錄謄本，經該地政事務所於同年月29日駁回申請，始知悉丙○○、譚德源於87年12月1日侵害被上訴人之繼承權，故被上訴人之繼承回復請求權並未罹於時效消滅。因而先位聲明，請求上訴人丙○○應給付被上訴人237萬5,480元、上訴人甲00000000000000應給付被上訴人3萬2,082元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。此外，上訴人丙○○與譚德源訂立「分割協議書」，逕行分割被繼承人譚德雄之遺產，排除被上訴人繼承人之地位，亦屬對被上訴人之故意侵權行為。是以被上訴人依侵權行為損害賠償請求權為備位聲明，請求上訴人等應連帶給付被上訴人240萬7,562元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息(原審依先位聲明，判命上訴人丙○○應給付被上訴人237萬5480元，及自91年5月4日即起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人甲00000000000000應給付被上訴人3萬2082元，及自91年5月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人丙○○聲明不服，提起上訴，而甲00000000000000則視同上訴人。嗣被上訴人於本院最後言詞辯論時，更正被繼承人譚德雄之遺產總值為718萬2849元。並減縮先位聲明，請求上訴人丙○○應給付被上訴人236萬2201元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。且撤回依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人等連帶給付之備位聲明)。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人丙○○則以：本件被繼承人譚德雄於83年4月3日死亡，斯時香港澳門關係條例尚未立法，僅兩岸人民關係條例於81年7月3日公布施行，依該條例施行細則第5條第1款規定，被上訴人於大陸地區出生，並於46年至香港定居前繼續居住，其父 譚守銘 依上海市公安局所出具之戶籍證明可悉仍屬大陸地區人民無誤，因之被上訴人雖取得香港永久性居民身分證，然並未領有我國護照，亦未取得英國國籍，當時香港尚由英國管轄，屬國外地區，是以被上訴人之身分並無上開施行細則第6條大陸人民旅居國外除外規定之適用，且兩岸人民關係條例第3條規定「本條例關於大陸地區人民之規定，於大陸地區人旅居國外者，適用之。」，是本件系爭繼承爭議，仍應適用兩岸人民關係條例。而大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起3年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權，此觀兩岸人民關係條例第66條第1項規定甚明，惟被上訴人並未於上開期限內依法提出繼承之聲明，因之依法視為拋棄其繼承權，被上訴人自無權就被上訴人譚德雄之遺產主張繼承權。又遺產繼承人固得隨時請求分割遺產，惟繼承人有數人時，在分割遺產前，繼承人對於遺產全部為公同共有。是遺產於分割前既屬全體繼承人公同共有，則關於遺產分割之方法及程序，自應適用民法物權編有關公同共有物分割之規定。而共有物之分割，我國民法係採協議先行主義，必須各共有人無法達成分割共有物之協議後，始得起訴請求法院裁判分割。本件於起訴前並無任何不能請求協議分割之情事，被上訴人竟捨協議而逕行起訴，顯然違法。再者，被繼承人譚德雄於83年4月3日死亡，被上訴人主張上訴人丙○○、譚德源於87年12月1日立「分割協議書」，排除被上訴人繼承人地位，致其繼承權受侵害，依民法第1146條規定主張繼承回復請求權，卻遲至91年1月30日始提起本訴，其請求權顯逾同法第1146條第2項所規定之2年時效而消滅。故而被上訴人於本院最後言詞辯論時，更正被繼承人譚德雄之遺產總值為718萬2,849元，按其應繼分3分之1計算，依民法第179條不當得利之規定及繼承之法律關係，請求上訴人丙○○應給付被上訴人236萬2201元、上訴人甲00000000000000應給付被上訴人3萬2,082元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由等語置辯。並於本院上訴聲明：(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄(減縮部分除外)。(二)、前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張(一)、被繼承人譚德雄於83年4月3日死亡，遺產有
⑴、系爭土地⑵、系爭建物⑶、臺北銀行信義分行存款63萬6,652元⑷、中國農民銀行信義分行存款146萬9,219元⑸、中國農民銀行世貿分行存款68萬7,010元⑹、臺北郵局80支局存款48萬2,405元，總值718萬2,849元。(二)、被繼承人譚德雄並無配偶及子女，其父譚其儀、母譚張芝仙分別於55年5月20日、67年4月9日死亡，譚德輝、被上訴人、譚德源與被繼承人譚德雄為兄弟關係，故譚德輝、被上訴人、譚德源為被繼承人譚德雄之繼承人。另譚德輝於84年7月9日死亡，其法定繼承人為譚衍秀及上訴人丙○○，譚衍秀拋棄繼承。(三)、上訴人丙○○與譚德輝於87年12月1日簽訂分割協議書，以被上訴人未依兩岸人民關係條例第66條規定聲明繼承，視為拋棄繼承，而協議分割被繼承人譚德雄之遺產，上訴人丙○○分得⑴、系爭土地⑵、系爭建物⑶、臺北銀行信義分行存款60萬元⑷、中國農民銀行信義分行存款146萬9,219元⑸中國農民銀行世貿分行存款68萬7,010元⑹臺北郵局80支局存款43萬4,595元；譚德源分得⑴、中國農民銀行信義分行存款3萬6,652元⑵中國農民銀行世貿分行存款1萬1,783元⑶臺北郵局80支局存款4萬7,810元。（四)、上訴人丙○○將系爭土地及建物出售予訴外人乙○○。(五)、被上訴人於90年8月15日向臺北市松山地政事務所申請影印臺北市○○○路○○○巷○○○號5樓之建物所有權移轉紀錄謄本，經臺北市松山地政事務所於同年月29日駁回申請。(六)、被上訴人原設籍上海市天燈弄103號，於47年2月取得香港永久居留身分證，同年10月22日因前往香港而註銷上海市戶口，同年12月26日初次設籍於臺北市○○○路○段○○號之國立台灣大學宿舍，於61年8月28日遷出香港，迄未取得英國國籍，被繼承人譚德雄死亡時係我國國民等情，有繼承系統表、死亡證明書、被繼承人譚德雄遺產明細表、土地登記申請書、切結書、臺北市松山地政事務所90年8月29日函、被上訴人之香港永久性居民身分證、居港證明書、往來港澳通行證及被繼承人譚德雄之除戶謄本、臺北市大安區戶政事務所91年12月3日函及被上訴人之除戶謄本、上海市公安局戶籍證明等文件附卷可稽（見原審卷第6至20頁、第50、51、81、90、9
1、226頁），且為上訴人丙○○所不爭執，並有被繼承人譚德雄遺產稅課稅資料暨調查報告可考(見外放之影印本)，復有台北市松山地政事務所於94年8月19日以北市松地三字第09431069900號函檢送系爭土地及建物由上訴人丙○○申辦分割繼承登記之相關文件(見本院卷1第46頁、第67至112頁)及該地政事務所於94年11月15日以北市松地三字第09431580500號函檢送系爭土地及建物以買賣為原因移轉所有權登記予訴外人乙○○之相關文件(見本院卷1第186至203頁)可憑，並經證人乙○○於本院證述在卷(見本院卷1第218、219頁)，堪信被上訴人此部分事實之主張為真實。惟被上訴人主張本件依兩岸人民關係條例施行細則第5條及涉外民事法律適用法第22條之規定，應適用我國民法有關繼承之規定，上訴人丙○○與譚德輝所立分割協議書侵害伊之繼承權而無效，伊得主張繼承回復請求權，又本件無法協議分割，故得請求裁判分割被繼承人譚德雄之遺產，並依民法第179條之規定及繼承之法律關係請求上訴人丙○○及甲00000000000000返還各自所受之利益，且伊之繼承回復請求權尚未罹於時效消滅等情，則為上訴人丙○○所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭執之點厥為：(一)、有關繼承所衍生之本件訴訟是否應適用我國民法之規定？(二)、上訴人丙○○與譚德輝所立分割協議書是否侵害被上訴人之繼承權而無效？被上訴人得否依民法第1164條規定請求回復繼承權？被上訴人之繼承回復請求權是否罹於時效消滅？(三)、被上訴人是否已遵守民法第824條協議先行程序，得否請求裁判分割被繼承人譚德雄之遺產？(四)、被上訴人得否依民法第179條之規定及繼承之法律關係請求上訴人丙○○及甲00000000000000返還各自所受之利益？茲分述如下：
(一)、有關繼承所衍生之本件訴訟是否應適用我國民法之規定：
１、查本件被上訴人原設籍上海市天燈弄103號，於47年2月取得香港永久居留身分證，同年10月22日因前往香港而註銷上海市戶口，同年12月26日初次設籍於臺北市○○○路○段○○號之國立台灣大學宿舍，61年8月28日代辦遷出香港，迄未取得英國國籍，而本件被繼承人譚德雄係我國國民，於83年4月3日死亡時，香港仍屬英國殖民地，有被上訴人之香港永久性居民身分證、居港證明書、往來港澳通行證、臺北市大安區戶政事務所91年12月3日函及被上訴人之除戶謄本、上海市公安局戶籍證明等文件附卷可稽（見原審卷第50、51、
90、91、226頁），且為上訴人丙○○所不爭執，是被上訴人提起本件訴訟，即具有涉外因素，依涉外民事法律適用法第22條前段「繼承，依被繼承人死亡時之本國法。」之規定，本件繼承發生時，被繼承人譚德雄既為我國國民，則因繼承所衍生之本件訴訟，即應適用我國法律。
２、雖上訴人丙○○辯稱被上訴人係大陸地區人民，本件有關繼承之訴訟，應適用兩岸人民關係條例云云。而兩岸人民關係條例於81年7月31日公布，並於同年9月18日施行，於被繼承人譚德雄死亡時，該條例已公布施行。然該條例第2條第4款規定：「大陸地區人民：指在大陸地區設有戶籍之人民。」，該條例施行細則第5條亦規定：「本條所定大陸地區人民，包括下列人民：一、在大陸地區出生並繼續居住之人民，其父母雙方或一方為大陸地區人民者。二、在台灣地區出生，其父母均為大陸地區人民者。三、在台灣地區設有戶籍，中華民國90年2月19日以前轉換身分為大陸地區人民，未依第6條規定回復台灣地區人民身分者。四、依本條例第9條之1第2項規定在大陸地區設有戶籍或領用大陸地區護照，而喪失台灣地區人民身分者。」。觀諸被上訴人並未在大陸地區設有戶籍，且亦不符合兩岸人民關係條例施行細則第5條所定義之大陸地區人民身分，是以被上訴人並非兩岸人民關係條例所稱之大陸地區人民，則有關繼承所衍生之本件訴訟，即無兩岸人民關係條例適用之餘地，上訴人丙○○如是辯解，尚非可取。
(二)、上訴人丙○○與譚德輝所立分割協議書是否侵害被上訴人
之繼承權而無效，被上訴人得否依民法第1164條規定請求回復繼承權，被上訴人之繼承回復請求權是否罹於時效消滅：
１、查被上訴人於繼承發生時業已取得香港永久居留身分證，並非兩岸人民關係條例所稱之大陸地區人民，已如前述，是上訴人丙○○辯稱被上訴人應依兩岸人民關係條例第66條規定於繼承開始起3年內聲明繼承，即非有據。
２、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。次按公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項亦有明定。是關於遺產之分割，固得以協議為之，惟應由全體繼承人共同協議，如僅由部分繼承人逕行協議分割遺產，即屬無權處分之行為，應屬無效（最高法院68年度臺再字第44號判例、87年度臺上字第1728號判決參照）。本件被繼承人譚德雄於83年4月3死亡時，其三位兄長譚德輝、被上訴人及譚德源係其法定繼承人，為上訴人丙○○所不爭執(見本院卷第252、253頁)，且有丙○○辦理繼承時所立之繼承系統表可稽(見本院卷1第79頁)，堪信被繼承人譚德雄之遺產為繼承人譚德輝、被上訴人及譚德源所公同共有。嗣譚德輝於84年7月9日死亡時，其法定繼承人為子丙○○、女譚衍秀，譚衍秀拋棄繼承，亦如前述，故譚德輝繼承被繼承人譚德雄遺產之權利即由上訴人丙○○繼承之，即被繼承人譚德雄之遺產於譚德輝死亡後，即為上訴人、被上訴人及譚德源所公同共有。是以上訴人丙○○、譚德源逕認被上訴人為大陸地區人民，以被上訴人逾期未聲明繼承，視為拋棄繼承權為由，而於87年12月1日簽立分割協議書，協議分割被繼承人譚德雄之遺產，既未經被上訴人同意，則揆諸前揭說明，系爭分割協議書自屬無效。
３、又被上訴人曾於90年8月15日向台北市松山地政事務所申請影印系爭土地及建物所有權移轉記錄謄本，經該地政事務所駁回，有台北市松山地政事務所90年8月29日北市松地三字第9061207000號函在卷可稽(見原審卷第18頁)，是被上訴人取得上訴人丙○○就系爭土地及建物向台北市松山地政事務所申辦繼承遺產之登記資料，應係台北市松山地政事務所駁回其申請之後，故而被上訴人得以知悉上訴人丙○○、譚德源於87年12月1日簽立分割協議書，協議分割被繼承人譚德雄之遺產，而侵害其繼承權，應係台北市松山地政事務所於90年8月29日以北市松地三字第9061207000號函駁回被上訴人90年8月15日申請之後。本件被上訴人係91年2月20日向原審起訴，尚未逾民法第1146條第2項規定之2年時效。雖上訴人丙○○所提被上訴人於83年5月16日寄予譚德輝之信函，曾言明「不應為 衍慶 得不到源弟（即譚德源）的一份而喪失了還生存眾弟妹應得利益...昨天（星期日）衍慶來過我家，我當面拒絕了他，拒絕寫拋棄書給他，拒絕用某種條件換取我寫拋棄書，而不理會大陸的親人」等語，有該信函影本在卷可考(見原審卷67頁)。惟此信函充其量僅足以表達被上訴人知悉繼承情事，且拒絕拋棄繼承，尚不足以證明被上訴人於斯時已預知上訴人丙○○、譚德源擬於87年12月1日簽立分割協議書，協議分割被繼承人譚德雄之遺產。是以上訴人丙○○以該信函佐證被上訴人之繼承回復請求權已罹於2年時效而消滅，即非可取。
(三)、被上訴人是否已遵守民法第824條協議先行程序，得否請求裁判分割被繼承人譚德雄之遺產：
１、承前所述，被上訴人譚德雄之遺產為上訴人、被上訴人及譚德源所公同共有，而公同共有人間對於該繼承之公同共有物並無不能分割之約定，亦無使用目的不能分割之情事，為兩造所不爭執(見本院卷2第84頁)。次按民法第830條第2項規定，公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定。是依民法第823條第1項之規定，被上訴人請求分割公同共有物，即無不合。
２、又上訴人丙○○、譚德源既逕認被上訴人為大陸地區人民，以被上訴人逾期未聲明繼承，視為拋棄繼承權為由，而於87年12月1日簽立分割協議書，協議分割被繼承人譚德雄之遺產，持向台北市松山地政事務所就系爭土地及建物申辦繼承登記，且本件訴訟程序進行中上訴人丙○○初始亦否認被上訴人係被繼承人譚德雄之繼承人，迄95年1月11日本院行準備程序時，才不再就被上訴人係被繼承人譚德雄之繼承人有所爭執(見本院卷1第252、253頁)。上訴人丙○○、譚德源對於被上訴人是否應繼承被繼承人譚德雄之遺產，既有如是之爭執，被上訴人提起本訴之前如何得與上訴人丙○○、譚德源協議分割繼承所得之公同共有物？堪信兩造間就繼承所得之公同共有物於起訴前已無法協議分割。是以上訴人丙○○指摘被上訴人未於起訴前踐行協議先行程序，誠非有據。
３、次查，被上訴人已於起訴狀中載明以起訴狀繕本之送達為終止公同共有關係之意思表示，有起訴狀在卷可考(見原審卷第4頁)，而該起訴狀繕本已分別於91年5月3日、91年5月17日送達予丙○○、譚德源，有送達證書在卷可稽(見原審卷第46、42頁)，堪信兩造間就繼承所得之公同共有物已終止公同共有關係，則被上訴人請求裁判分割，即非無據。
(四)、被上訴人得否依民法第179條之規定及繼承之法律關係請
求上訴人丙○○及甲00000000000000返還各自所受之利益：
１、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。
２、查被繼承人譚德雄死亡時，並無父母，亦無配偶及子女，為兩造所不爭執，則依民法第1138條之規定，其遺產即應由譚德輝、被上訴人及譚德源3位兄長所繼承，3人之應繼分各為
3分之1。嗣譚德輝於84年7月9日死亡，其法定繼承人為子丙○○、女譚衍秀，譚衍秀拋棄繼承，故譚德輝繼承被繼承人譚德雄遺產之應繼分3分之1即由上訴人丙○○繼承之；另譚德源於92年7月19日死亡，由上訴人甲00000000000000繼承，故譚德源繼承被繼承人譚德雄遺產之應繼分3分之1即由上訴人甲00000000000000繼承。
３、次查，被繼承人譚德雄之遺產原為⑴、系爭土地⑵、系爭建物⑶、臺北銀行信義分行存款63萬6,652元⑷、中國農民銀行信義分行存款146萬9,219元⑸、中國農民銀行世貿分行存款68萬7,010元⑹、臺北郵局80支局存款48萬2,405元。嗣上訴人丙○○將系爭土地及建物連同其所有另2分之1之土地及建物以1000萬元之價格出售予訴外人乙○○，已據證人乙○○於本院證述明確，且有買賣契約書在卷可憑(見本院卷1第218、219頁、第223至238頁)，扣除仲介費40萬元，再以2分之1計算，系爭土地及建物之變價所得為480萬元，合計被繼承人譚德雄之遺產總值為807萬5286元。扣除遺產稅54萬2437元、喪葬費35萬元，遺產淨值為718萬2849元，為兩造所不爭執(見本院卷2第54、55頁)。是以本件分割被繼承人譚德雄之遺產，即應以其遺產淨值718萬2849元為計算基礎，應繼分3分之1係239萬4283元。當初上訴人丙○○所申報之繼承所得為708萬6604元，譚德源所申報之繼承所得為96245元，其等將應屬被上訴人應繼分3分之1之財產逕行分配，自屬無法律上原因而受有被上訴人財產上之利益，致被上訴人受損害。是被上訴人依民法第179條之規定及繼承之法律關係，請求上訴人丙○○、甲00000000000000分別返還該應繼分3分之1之利益即236萬2201元、3萬2082元，自屬有據。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人丙○○給付236萬2201元，及自起訴狀繕本送達之翌日即91年5月4日即起至清償日止按年息百分之五計算之利息；請求上訴人甲00000000000000應給付被上訴人3萬2082元，及自起訴狀繕本送達之翌日即91年5月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。洵屬正當，應予准許。原審就此為上訴人等敗訴判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決(減縮部分除外)不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年12月26日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳麗惠法官陳財旺正本係照原本作成。
上訴人等如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年12月28日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。