裁判字號：最高法院97年台上字第2471號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四七一號上訴人甲○○選任辯護人 洪士淵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八一０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第七０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人於司法機關初訊未提出係與 鄭桂玉 合資購買第一級毒品海洛因之辯解，而於鄭桂玉於第一審證述向上訴人購買毒品四次後，始提出上開辯解等情，而認上訴人之辯解不足採信。惟上訴人於偵查中已陳稱與鄭桂玉合資購買海洛因，於第一審係針對法院提示 江倩雯 偵查中之證詞時，表示與鄭桂玉合資購買海洛因，原判決書上開理由顯與審判筆錄之記載不符。㈡原判決以推論方式認定上訴人有販毒營利之行為，並未援引卷內證據說明其得心證之理由，已有理由不備之違法。又上訴人於警詢中供稱：該毒品是昨（八）日在桃園市○○路「豐田大郡」向綽號「 阿誠 」之男子以新台幣（下同）二千元購得安非他命一小包，以一萬五千元購得海洛因三包。則判決理由中所述「至於被告甲○○販入海洛因之價格，雖未據其供明，致本院無從判斷其販賣之利得若干」顯與卷內證據不符。原審未就上訴人以多少金額向何人販入若干數量之海洛因，及以若干金額、數量轉讓予鄭桂玉進行調查，遽認上訴人有販毒營利意圖，亦有調查未盡及理由不備之違背法令情形。㈢證人鄭桂玉從警詢到審判之陳述前後多處不一致，且其有施用毒品之習慣，又為本案上訴人之對向共犯，援引其證詞作為判斷基礎，客觀上之憑信性已有不足。本案並非現場查獲鄭桂玉與上訴人進行毒品交易，扣案之海洛因五包皆為上訴人所有，在場之鄭桂玉身上並無持有毒品，亦未扣得任何毒品交易之現金。卷附上訴人使用0000000000號與鄭桂玉使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無任何監聽譯文佐證兩者間之通話係為聯繫買賣海洛因事宜。且通話次數與原判決事實欄記載之販賣次數不符。證人鄭桂玉警訊中陳述稱民國九十一年四月八日係最後一次向上訴人購買海洛因，而依前開通聯紀錄上開二門號在九十一年四月七日、八日皆無通話紀錄，顯與鄭桂玉之陳述相悖，該通聯紀錄不足為上訴人販賣毒品之證據。扣案之磅秤、分裝杓管未鑑定有無海洛因殘渣遺留，海洛因殘渣袋應為施用後所殘留，未使用之分裝夾鏈袋是否全數與販毒有關，非無可疑。是證人鄭桂玉之證詞欠缺補強證據，原判決援用為有罪判決之證據，應屬判決違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以上訴人不否認交付海洛因予鄭桂玉之事實，及證人鄭桂玉、江倩雯之證言，上訴人所使用0000000000號與鄭桂玉使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，扣案之海洛因五包、磅秤、斜口分裝杓管、分裝夾鏈袋，法務部調查局之鑑定通知書等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明上訴人否認販賣海洛因犯行，辯稱係與鄭桂玉合資購買毒品云云，為不可採信之理由。復敘明販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經販毒者坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，尤以海洛因向為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，而販賣海洛因之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，上訴人殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，上訴人顯係基於營利之意圖而為本件毒品交易行為，至為顯然。上訴人除本件犯行外，僅曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，尚無重大犯罪紀錄，且本件販賣之毒品數量甚微，所得共計僅有四千元，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，倘依毒品危害防制條例第四條第一項之規定，論處法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，有法重情輕之情，衡情顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原審已於判決內說明其就案內所有直接證據、間接證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實判斷之理由，因而認為本件雖無法明確判斷上訴人販賣海洛因之利得若干，惟仍可認定上訴人係基於營利之意圖而為本件海洛因交易行為等情（見原判決理由貳、三），此項認定，並無違事理，自不容率指為違法。至於上訴人於警詢時雖曾供稱：以一萬五千元向「阿誠」購得海洛因三包等語。惟上訴人實際購入海洛因及販賣予鄭桂玉之海洛因之數量均不詳，自無從憑以估算上訴人販賣海洛因實際所得之價差利潤如何。原判決未就此部分予以說明，固不無瑕疵，惟仍與判決主旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴理由。㈡、卷查上訴人於九十一年十一月十八日檢察官偵查中陳稱：「（問：到底有無販賣或轉讓海洛因？）那不是賣，是我一起湊錢去買的。（問：是你們一起去買，還是你幫她買？）都不是，我剛剛聽錯了，我根本沒有拿海洛因給『鄭』過。」等語；又第一審法院於九十四年一月五日審判期日訊問證人鄭桂玉後，審判長就其餘卷內證據資料逐一調查時，上訴人始於審判長就江倩雯之證言調查時，陳稱其係與鄭桂玉合夥購買毒品云云；有訊問筆錄及審判筆錄可稽。原判決理由貳、一之㈡關於上訴人於本件遭查獲後迄第一審審理期間，就相關案情所為辯解之說明，核無與筆錄記載不符之情形。此部分上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決違法。㈢、依卷附通聯紀錄所示，上訴人與鄭桂玉於九十一年四月八日雖無使用行動電話通訊之紀錄，惟原審係依憑鄭桂玉與江倩雯之證言，資為認定上訴人於該日販賣海洛因乙包予鄭桂玉之論據，而上訴人對其曾交付海洛因予鄭桂玉之事實亦不諱言。另依上開通聯紀錄所示，上訴人與鄭桂玉確有多次聯絡情事，原審因而以該通聯紀錄資為鄭桂玉曾以電話向上訴人聯繫購買海洛因部分陳述之補強證據，核與證據法則無違。至於原判決理由關於上開通聯紀錄顯示之通訊時間，未與鄭桂玉證述購買海洛因之時間牴觸部分之說明（見原判決理由貳、二之㈢），其中就九十一年四月八日部分固有未合，惟剔除此部分之不當論述，依上述其餘卷證資料仍應為同一事實認定，此部分顯與原判決不生影響，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十三日
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