裁判字號：最高法院97年台上字第2377號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三七七號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日第二審判決（九十六年度上重訴字第一○○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第七九○六、一○○○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即販賣第一級毒品）部分：本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，第一審判決經比較刑法之新舊規定後，依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑），為無不合，予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決引用第一審判決書記載之理由，其中關於證據能力部分，係以證人 楊金來 迭經第一審法院傳喚，均無人收受傳票，而渠前於偵查中因未到案，復經發布通緝，堪認 楊某 所在不明，而以楊金來警詢之審判外陳述因與警方監聽其與上訴人於九十二年八月二十日通話之內容相符，乃認渠警詢供述應具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依上開刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應具證據能力。然所稱楊金來警詢陳述核與警方監聽之電話通聯內容相符，似係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力問題，此與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷者不同。第一審判決並未就楊金來警詢陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，且對於楊某該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，加以簡要論敘，乃遽以上情認該審判外陳述應具證據能力，而執為上訴人販賣海洛因犯罪之主要論據，其採證既難認為適法，且有理由不備之違誤。原審未加糾正或為補充論述，乃逕予引用，資為科刑判決之論據，同屬判決違背法令。㈡、上訴人於警詢供稱其經警在座車上查獲之兩塊海洛因磚，係向綽號「崁仔」之男子所購得，渠嗣於九十二年八月二十五日偵查中則稱該海洛因磚係向楊金來購得，其綽號為「崁仔」，年約五十歲，渠等係以行動電話聯繫，向其購買海洛因等語。而警方嗣亦因之向檢察官聲請拘票，而於同年十月二十日將楊金來拘提到案，楊某於警詢、偵查中復坦承該兩塊海洛因磚係渠經手售予上訴人無誤，此並有承辦警員陳瑋庭所具報告可按（見七九○六號偵卷第十六頁至第二十四頁、第二四九頁至第二五二頁）。即原判決引用第一審判決書記載之理由，亦依憑上訴人與楊金來二人於九十二年八月二十一日電話通聯內容，認上訴人確係透過該電話聯繫與楊某洽談買賣海洛因事宜無誤。此似徵上訴人所稱該兩塊海洛因磚係向楊金來購買之供述非虛，至楊某是否尚有販賣毒品之上手？其上手究為何人？要與渠應成立販賣毒品犯行，並無影響，亦不能因之否認上訴人供出海洛因毒品來源之事實。況楊金來於警詢供稱係「 徐仔 」告訴伊「 阿明 （即上訴人）」要二塊海洛因磚，叫伊至該處等，「黑狗」將拿海洛因磚過去給「阿明」等語，要與上訴人以電話向楊某聯絡購買海洛因之監聽電話內容不符，其真實性已有可疑。乃第一審判決因之以上訴人購買該兩塊海洛因磚，楊金來僅係中間人，其來源為「徐仔」，遂認上訴人供出楊金來，非販賣海洛因之來源，應無毒品危害防制條例第十七條酌減其刑規定之適用，即未免速斷，而與上開卷證不儘相符，有證據上理由矛盾之違誤，原判決未加糾正，仍予引用，同屬判決違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品安非他命之犯行明確，第一審判決經比較刑法之新舊規定後，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年五月），為無不合，予以維持，乃引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，駁回上訴人關於該部分之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決事實認定上訴人意圖營利，於九十二年五月八日前某日，以新台幣三萬元之價格，在不詳地點，販賣一兩安非他命予 周志銘 （綽號「 卜仔 」）等情，其理由內固引用上訴人與周志銘於九十二年五月八日之電話通聯內容，資為該部分犯罪論據之一。依該通話內容，當天上訴人似有向 周某 兜售安非他命之意，而周志銘於第一審審理時到庭結證，雖坦認該電話通聯無誤，然稱當天因伊對上訴人尚有前欠未清，伊籌不到錢，故最後並未向上訴人購買等語，顯然該次電話洽談買賣安非他命，最後雙方並未達成合意，則第一審判決未依憑該電話通聯，併認上訴人有該次販賣安非他命犯行，而論以連續犯行，原判決就該部分予以維持，並引用其判決書記載之事實、證據及理由，原無不合。上訴意旨以原判決未認定上訴人有九十二年五月八日該次販賣安非他命行為，而未論以連續犯，乃指摘原判決違法，此與有罪判決被告之上訴在求為無罪或輕判，不得為自己之不利益上訴之上訴制度本旨不符，不能認係適法之第三審上訴理由。而其餘關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，亦俱非第三審上訴之合法理由。依上揭說明，此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十一日
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