裁判字號：最高法院97年台上字第2394號刑事判決
裁判日期：民國97年06月05日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三九四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○○上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第八○九九、九七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。茍上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨認被告甲○○○涉犯刑法第一百二十九條第二項之違法剋扣、貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌（被告被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪嫌部分，業經第一審判決無罪確定）。然經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告連續違法剋扣部分科刑之判決，改判諭知被告無罪（原判決主文第一項雖有誤載情形，但於判決本旨不生影響，尚無庸撤銷發回，詳如後述）。已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，對於第一審檢察官起訴理由，並已逐一敘明其如何不可採，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決以被告係延續台北縣違章建築拆除隊（下稱北縣違建拆除隊）之不成文慣例而設置公積金，並已取得隊上同仁同意，認其主觀上並無違法剋扣及易持有為所有之犯意，而為有利被告之判斷。但被告設置公積金專戶之帳號係於民國八十九年十月二十六日所新設，能否謂該公積金制度係於被告接任拆除隊長之前即已存在，非無疑義。原審未詳為調查，僅憑部分證人之證詞，遽行認定，自有未洽。㈡、依北縣違建拆除隊員工報支旅費彙計表記載，旅費係該隊員工全額領取，並未扣取一成旅費，原審卻於理由論述「該拆除隊出納為作業方便，以逕行自差旅費扣除一成之方式，實則與隊員全額領取後，當場再收取一成公積金無異」等語，其理由與卷證記載之事實不符，難謂適法。㈢、關於公積金之使用情形，其中九十一年十月十四日之禮金支出，九十二年一月二十七日手機支出，九十二年三月三日慰勞拆除組便餐支出，九十二年四月三十日、六月二十六日車票支出，九十二年八月一日及九十二年九月（二筆）計三筆餐費支出，應由被告個人或拆除隊少數參與會餐之人員共同分擔支出，卻以「公積金」支付，顯見被告提撥公積金係供其本人或少數隊員使用。而非法油品查緝獎金主要應分配予實際執行現場取締之人員，原審竟採信證人 凌國珍 、 林振流 、 廖美瀅 、 林廷為 、 鄭素芬 、 陳財福 、 林光輝 、 陳紹堂 、 林富雄 、 張石宗 等人之證詞，為有利被告之認定，併有未當等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決依憑證人即北縣違建拆除隊認定組組長凌國珍、資訊組代理組長林振流、出納廖美瀅、班長林廷為、張石宗、出納協辦鄭素芬、隊員林光輝、陳紹堂、司機陳財福、林富雄之證詞，及卷附北縣違建拆除隊員工報支旅費彙計表、執行取締違法經營油品查緝人員獎金請領名冊、支出傳票、簽辦單、台北縣公庫專戶存款支票、板橋民族路郵局帳戶存摺交易紀錄影本、該拆除隊各月份收支明細表及所附統一發票、繳費單、估價單、領據及收據等證據資料，認定該拆除隊於原判決附表一、二所示時間，將員工差旅費之一成及油品查緝獎金（含被告本人之一成差旅費及油品查緝獎金）充作公積金乙節，曾由被告先後分別召集拆除隊班長（就差旅費部分）或組長（就油品查緝獎金部分）開會討論，作成決議後轉知班員或組員，且該公積金係存入專戶專用於該隊自強活動、尾牙、中元普渡、急難救助及隊上雜支等公用開銷，各項支出均有收據報領核銷，專戶存摺及印鑑則分由廖美瀅及鄭素芬保管，被告並未經手公積金，亦未挪為私用等情，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，因認檢察官所舉證據，均不足據為不利被告之認定，被告之犯罪尚屬不能證明，而撤銷第一審關於連續違法剋扣部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，認被告之犯罪尚屬不能證明之理由，乃事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，難認有違背經驗法則、論理法則，或有應於審判期日調查之證據而未予調查或其他違背法令情形。檢察官上訴意旨㈠、㈢，係就原審綜合證據論斷事實之職權行使及原判決已敍明之事項，漫指為違法，且部分上訴理由未依據卷內訴訟資料執為指摘，而依憑己意再為事實之爭執，尚非適法之第三審上訴理由。再原判決援引證人鄭素芬之證詞略謂：「差旅費報支表是我製作的，上面的數字是我寫的，因為要讓隊員知道扣多少錢，隊員沒有表示不同意被扣……我先以電腦列印出差旅費彙計表，一式二份，二份都送上去給組長、人事主任、會計主任，然後到隊長，其中一份交給會計主任開付款憑單，錢拿回來後，我才填上數字讓隊員簽名，他們領到的是扣款後的金額，扣下來的錢由我存進帳戶，隊員領完錢後，我會影印一份彙計表留存，將正本上鉛筆寫的數字擦掉交回會計主任，卷附彙計表是我留存的影本」等語，認北縣違建拆除隊出納為作業方便，以逕行自差旅費扣除一成之方式，實則與隊員全額領取後，當場再收取一成公積金無異等情，其理由論述與卷證資料亦無不合，上訴意旨㈡所為指摘，洵屬誤解。其餘上訴意旨復非依據卷內資料執為指摘。本件並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形存在，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至被告被訴圖利罪嫌部分，業經第一審判決無罪確定，不在原審審判之範圍內。原判決主文第一項雖原應載為「原判決（即第一審判決）關於違法剋扣部分撤銷」，而誤載為「原判決撤銷」，然綜觀其判決全文，就被告被訴圖利部分，並未予以調查論列，且其理由五之㈥論述意旨，亦表明係就被告被訴違法剋扣及侵占公有財物部分撤銷第一審判決，另為無罪諭知，並不包括圖利部分，文意至為明確。是原判決主文第一項所載係屬文字之誤寫，尚於判決本旨不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月九日
Ｍ