臺灣高雄地方法院92年度訴字第2990號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2990號刑事判決

裁判日期：民國93年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二九九О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第六七七六號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因違反動產擔保交易法案件，經本院民國八十六年度易字第一八六一號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，嗣經臺灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第一一四一號案件審理，於八十七年六月一日因被告撤回上訴而確定；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台北地方法院八十六年度訴字第一六九三號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，嗣經臺灣高等法院八十七年度上易字第一六五五號撤銷原判決，改判有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。上開二罪業經臺灣高等法院八十七年聲字第一四四二號裁定更定應執行刑為有期徒刑八月，如易科罰金以三百元折算一日確定，嗣於八十八年九月七日縮短刑期執行完畢出監。另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於八十七年九月二十八日以八十七年度毒聲字第四六四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，再由該院八十七年度毒聲字第七四０號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，嗣該院以八十八年度毒聲第六０二號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。於八十八年九月二十五日交付保護管束期滿後，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分別於八十八年十一月三日以八十八年度戒毒偵字第七八號、八十八年十一月三日以八十八年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，自上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，於九十二年七月十八日或十九日某時許，在台南市○○○路某處之友人住所內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另於同年月二十一日下午二時三十五分許回溯二十四小時內某時，在不詳地點、以不詳方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同日下午二時三十五分許，甲○○因涉嫌運輸毒品，為警於高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號前當場查獲（運輸毒品部分另案審理中），並扣得第一級毒品海洛因合計淨重二萬六千五百零九點九五公克（起訴書誤載為總毛重三六八三公克），經其同意後遂採尿送驗，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告固坦承於右揭時、地確有施用第一級毒品海洛因，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命犯行，而辯以當時 伊有 和朋友在一起，朋友有用（安非他命），伊並未用云云。惟查：右揭事實，業據被告於偵查及本院訊問中坦承施用第一級毒品海洛因之事實不諱，且被告於九十二年七月二十日為警查獲後所採集之尿液，經送往高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，同時呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有毒品案件尿液採證代碼對照表及該院九十二年八月七日煙毒尿液檢驗成績書（報告檢驗號碼高市凱醫檢字第０一二四七號）各一紙在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之CUTOFFVA-LUE（或閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS（氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為GC/MS優於GC優於TOXI-LAB，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十三年六月十四日函覆台灣高雄地方法院八十三年五月九日 高仁刑 公股字第九六八０號函可資參照。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retensiontime），利用滯留時間來判定是何種物質；「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，復有行政院退輔會榮民總醫院八十三年三月三日函覆澎湖地方法院（83）北總內字第一八五號函堪以佐證。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，而尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八○）藥檢壹字第四五二九號函可查。再者，於吸食毒品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中檢驗出安非他命或嗎啡反應，依法務部調查局檢驗安非他命、海洛因之經驗，認為除非係長期共處於空間狹小之密閉式室內，並故意大量吸入該氣體，否則不致於尿液中代謝出安非他命及嗎啡反應，此有該局八十二年十月一日八二陸㈠字第八二○九七一二號、八十二年八月六日發一字第四一五三號、發技一字第一九六○號函示綦詳。揆諸前揭說明，本件被告為警查獲後採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院分別以免疫學分析法及氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法交互檢驗，檢出被告尿液確含有「嗎啡」及「甲基安非他命」之陽性反應，業有前開尿液檢驗成績書暨尿液採證代碼對照表可證，在排除偽陽性反應產生可能之情形下，堪予認定被告確實曾於九十二年七月二十一日十四時三十五分回溯二十四小時內之某時許，施用第二級毒品安非他命一次。從而，被告雖辯以並未施用第二級毒品安非他命，係身旁友人施用所致云云，顯係卸責之詞，尚難憑採。又被告甲○○前因施用毒品，經觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，遂經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。於八十八年九月二十五日交付保護管束期滿後，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分別於八十八年十一月三日以八十八年度戒毒偵字第七八號、八十八年十一月三日以八十八年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分確定等情，亦有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份可佐，足徵被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例（以下稱本條例）第十條第一項施用第一級毒品海洛因、與第二項施用第二級毒品安非他命之罪。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、本件被告於前開行為後，本條例業經總統於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月（即自九十三年一月九日起）施行。故本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，依修正後第三十五條第一項、第二項規定：「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。二、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。
三、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之。四、審判中之案件，依修正後之規定應為不起訴之處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付保護處分之裁定」、「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查本件係本條例修正施行前即九十二年十二月三十日業已繫屬於本院，嗣於本院裁判時，該條例業經修正施行，參以首揭規定，法院應就修正前、後之新舊規定，予以比較適用，方屬適法。本件被告前因初犯施用毒品罪嫌，於強制戒治執行完畢釋放後、與臺灣臺南地方法院檢察署檢察官分別於八十八年十一月三日以八十八年度戒毒偵字第七八號、八十八年十一月三日以八十八年度戒毒偵字第七八號為不起訴處分確定後，再犯本件施用毒品罪行，均分別符合本條例修正前第二十三條第二項、第三十五條第三款規定：「於強制戒治期滿免刑判決後，五年內再犯施用毒品之罪」，與修正後第二十三條第二項規定：「於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之法定起訴要件，從而公訴人據此提起本件公訴，於法要無不合，本院應依法追訴審判。再觀乎本條例修正前後，有關第十條第一項、第二項施用毒品犯行之規定，其構成要件與法律效果均屬相同，對行為人罪刑之論科並無二致，揆諸首揭修正後第三十五條第一項第三款規定，本院當依本條例修正後之相關規定處理，合先敘明。
三、查海洛因與安非他命分別係修正後本條例第二條第二項第一款、第二款之第一級與第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係犯修正後本條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因與安非他命前後分別持有海洛因、安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。又被告前因違反動產擔保交易法案件，經本院八十六年度易字第一八六一號判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，嗣經臺灣高等法院高雄分院八十七年度上易字第一一四一號案件審理，於八十七年六月一日因被告撤回上訴而確定；另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台北地方法院八十六年度訴字第一六九三號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，嗣經臺灣高等法院八十七年度上易字第一六五五號撤銷原判決，改判有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。上開二罪業經臺灣高等法院八十七年聲字第一四四二號裁定更定應執行刑有期徒刑八月，如易科罰金以三百元折算一日確定，嗣於八十八年九月七日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷足憑，是被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪手段及方法，及其因施用毒品經觀察、勒戒與強制戒治後，更行涉犯相同罪行，顯見意志甚為不堅，惟施用次數僅各為一次，且其施用毒品犯行係戕害自身健康之舉，尚未害及他人，所犯情節非重；及犯罪後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。此外，扣案毒品於查獲之際雖為被告所持有，經法務部調查局鑑驗結果，亦確實含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重二萬六千五百零九點九五公克（包裝重一千四百九十八點一二公克），純度百分之七十六點七五，純質淨重二萬零三百四十六點三九公克，有卷附該局九十二年七月二十二日調科壹字第二二００一五七五七號鑑定通知書一紙可佐，然因數量鉅大，衡諸常情，尚難遽認係被告甲○○為僅供自己施用而持有；且被告於偵查中亦自承毒品係受案外人 顏正雄 所託，向年籍不詳之陳姓成年男子取得後，代為收受攜帶等語。從而，依公訴人所述犯罪事實及所憑證據，尚無從證明該扣案毒品與本案有所關連，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十日
臺灣高雄地方法院刑事第十三庭
審判長法官李勝琛
法官曾吉雄法官陳明呈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林明忠中華民國九十三年三月十日