裁判字號：臺灣基隆地方法院104年聲字第801號刑事裁定
裁判日期：民國104年09月01日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣基隆地方法院刑事裁定104年度聲字第801號聲請人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官受刑人陳宏興上列聲請人因受刑人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（103年度訴字第173號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104執聲字第517號），本院裁定如下：
主文陳宏興未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，更定其刑為有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告陳宏興因犯懲治盜匪條例案件經判處有期徒刑7年6月，於民國93年4月12日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑2年8月2日，於96年12月10日縮刑期滿執畢。後於93、94年間至103年1月2日又犯槍砲罪經本院以103年度訴字第173號判處有期徒刑1年1月，併科罰金5萬元，於103年6月19日確定在案。核該被告所涉未經許可寄藏（聲請書誤繕為持有）手槍之犯行係行為之繼續，依102年11月13日臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第3號研討會議結論，應與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑法第47條、第48條、刑事訴訟法第477條聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又按刑法第48條所稱之「發覺」，應指為裁判之事實審法院實際上已經發覺者而言。若被告之犯罪雖符合累犯之規定，且此情形尚屬可得發覺，但事實審法院於審理時，實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審已經發覺，於此情形，裁判確定後發覺其為累犯者，非不得裁定更定其刑（最高法院91年度台抗字第23號裁定、92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號裁定參照）。再按依刑法第48條應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。
三、經查：㈠受刑人因於93、94年間，在不詳地點，受綽號「 牛頭川 」之
成年男子之託，保管「牛頭川」所交付之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把，並將之攜回其住處寄藏，嗣於103年1月2日13時50分許為警查獲，經本院以103年度訴字第173號判決判處有期徒刑1年1月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日，於103年6月19日確定，現仍在執行中，尚未執行完畢等情，有該案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。
㈡惟受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以90
年度上更㈡字第1號判決判處有期徒刑7年6月，並經最高法院以90年度台上字第3750號判決上訴駁回確定，受刑人入監執行後，於93年4月12日假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原為95年12月13日，後經撤銷假釋，再自94年5月30日入監執行殘刑2年8月又2日，於96年12月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。且按刑法第79條之1第5項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算（最高法院97年度台非字第
1號判決參照）。是依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，受刑人於前開殘刑於96年12月10日執行完畢後，雖尚接續執行他刑，仍應認其已於96年12月10日執行完畢。㈢按非法持有槍、彈，乃犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，
雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至其持有行為終了之時。本件上訴人係於64年間起即非法持有本件槍、彈，其持有行為繼續至89年7月9日向警方自首並報繳時為止，其犯罪行為橫跨前犯傷害罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢5年內，亦繼續犯本件未經許可持有手槍及子彈罪。原審據此，認此部分犯行應成立累犯，於法即無不合（最高法院91年度台上字第3094號判決參照）；刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，例如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪，但犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為則屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂。本件上訴人所犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈罪，犯罪行為既跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，原判決論以累犯，並無疑義（最高法院98年度台上字第7497號判決參照）；犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決參照）。則受刑人於96年12月10日執行完畢5年以內，既故意繼續犯本件未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，自屬累犯。惟原確定判決未論以累犯，亦未依法加重其刑，檢察官於本案確定後，發覺受刑人為累犯，而在本案執行完畢前，向犯罪事實最後判決之本院聲請更定累犯之刑，本院審核認為正當，應予准許，爰更定其刑如主文。
四、末按更定其刑之裁定，附隨於原確定判決而存在，原確定判決，除主刑經更定後有變更外，其餘部分並不因之動搖。從刑部分既不在更定之列，即毋庸於更定其刑之裁定內重予宣告（最高法院69年度第12次刑事庭會議決議參照）。查本件僅更定主刑部分如上，從刑部分尚不在更定之列，爰依上揭說明，從刑部分不重予宣告，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中華民國104年9月1日
刑事第二庭法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國104年9月2日
書記官林榮志