裁判字號：智慧財產法院106年刑智上易字第16號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第16號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告黃明燦上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣基隆地方法院105年度智易字第5號，中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第1799號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
扣案之金嗓伴唱機壹臺（內含SD記憶卡壹張）、遙控器壹支、點歌本壹本均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、黃明燦獨資經營電器行，以出租伴唱歌曲、伴唱機、遙控器、電視、喇叭、擴大機及麥克風等伴唱設備為業（即俗稱之「放檯主」）；林清係振陽影音科技有限公司（址設：嘉義縣○路鄉○○村0鄰○○00號14樓之1，下稱振陽公司）之代表人及實際負責人，以承銷振陽公司代理之嘉聯影音有限公司、尚陽影音科技有限公司伴唱歌曲（下稱「振陽MIDI伴唱歌曲」）為業。林清明知如附表所示之詞、曲音樂著作，業經著作財產權人上豪視聽有限公司（下稱上豪公司）及豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司），於附表所示之授權期間內，專屬授權優世大科技有限公司（下稱優世大公司）利用，且明知振陽公司前向優世大公司經銷商簽約所重製取得如附表所示之音樂著作電子檔，於民國101年7月19日授權期間屆滿後，未再取得優世大公司授權，即不得擅自出租，竟基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，將其內儲存「振陽MIDI伴唱歌曲」及如附表所示音樂著作電子檔之SD記憶卡，暨其記載前開音樂著作名稱之點歌本，均交予黃明燦經銷出租；而黃明燦於103年4月1日曾向優世大公司承租「優世大MIDI伴唱歌曲」，亦知悉優世大公司係如附表所示音樂著作之專屬授權被授權人，且其經優世大公司於103年8月14日以存證信函告知振陽公司對於「優世大MIDI伴唱歌曲」之承銷權已於101年7月間到期，顯可預見林清未獲授權出租如附表所示之音樂著作，仍基於擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之間接故意，未要求林清提出授權證明文件或向優世大公司查證，即與 林啟清 基於共同之犯意聯絡於103年9月底某日，將前述林清所交付之SD記憶卡1張、點歌本1本，連同黃明燦所有之金嗓伴唱機1台、遙控器1支及其他伴唱設備，以每月新臺幣（下同）7,500元之代價，出租予不知情之「彩虹霖卡拉OK」（址設基隆市○○區○○路○○號3樓之2）實際負責人 賴玉珠 ，供「彩虹霖卡拉OK」之消費者點唱使用，所收取之租金則由林啟清、黃明燦各分得2,000元、5,500元，以此方式侵害優世大公司就附表所示音樂著作所享有之著作財產權。嗣優世大公司於104年4月6日下午4時許，派員前往「彩虹霖卡拉OK」消費蒐證後報警處理，經警於104年4月14日下午6時許，持原審法院核發之搜索票至「彩虹霖卡拉OK」執行搜索，當場扣得上開點歌本、伴唱機（內含SD記憶卡1張）及遙控器各一，（林啟清、振陽公司所涉違反著作權法部分由原審法院另行審判，賴玉珠所涉違反著作權法部分由檢察官另案偵辦）。
二、案經優世大公司訴由基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之警詢供述證據，檢察官、被告對各該證據能力均不爭執（參本院卷第37頁），且直至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，兩造於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則本案認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審準備程序、審理時及本院準備程序中，均坦承不諱（參原審卷第269頁至第270頁反面、第297頁反面至第298頁、本院卷第34頁），核與證人即告訴代理人 吳宗學 於警詢時證述「彩虹霖卡拉OK」未經優世大公司授權，擅自擺設其內存有如附表所示歌曲之伴唱機供消費者點唱等語（參104年度偵字第1799號卷第9至12頁）；證人賴玉珠於警詢時證述自103年9月底以每月7,500元價格向被告承租扣案物等語（參104年度偵字第1799號卷第7至8頁）；暨同案被告林清於偵訊時供稱其未經優世大公司授權，透過被告將如附表所示歌曲出租予「彩虹霖卡拉OK」等語（參104年度偵字第5204號卷第140至141頁），大致相符，且有如附表證明文件欄所示之文件、優世大公司蒐證報告表、104年4月6日蒐證照片、104年4月14日搜索照片、振陽104年度MIDI金選歌曲區域代理經銷合約書、振陽MIDI歌卡租賃合約書、103年4月1日優世大/弘音精選MIDI承租約定書、103年8月14日新店存證號碼001285號存證信函及其收件回執等附卷可稽（參104年度偵字第1799號卷第72至80、92至104、120至124頁、104年度偵字第5204號卷第111至112頁、115至121-1頁），並有記憶卡1張、點歌本1本、伴唱機1台及遙控器1支等物扣案為證。是被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告犯行自應依法論罪科刑。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權罪。被告預見本案犯罪事實之發生，且容令其發生而不違背其本意，其與明知並有意使本案犯罪事實發生之同案被告林清，係基於共同之認識形成犯罪意思聯絡，並各自分擔部分犯罪行為，為共同正犯。
（二）被告於本案出租期間，將其內儲存如附表所示音樂著作電子檔之記憶卡及其上記載該等音樂著作名稱之點歌本出租予賴玉珠，主觀上應係基於單一以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，客觀上所侵害者均為優世大公司之財產法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。又被告以上開一行為，同時侵害優世大公司就附表所示音樂著作之著作財產權，屬同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。
（三）原審審酌被告上開犯行，暨其自93年起迭經著作權人提出違反著作權法之告訴，對於不應恣意侵害他人所有著作財產權之事應有相當認識，竟未經同意或授權，而共同將優世大公司享有著作財產權之音樂著作出租予他人牟利，所為實屬不該，兼衡其為警查獲後，即以合法方式承租歌曲，且已於原審調解時提出願支付10或15萬元之和解方案，及考量其為初中肄業，經營電器行之收入約每月2、3萬元、智識程度及生活狀況尚可，暨其坦承犯行之犯後態度及本案侵害著作財產權之數量、期間、獲利等一切情狀，量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、沒收部分：
（一）被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正即現行刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，又被告本案所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，是105年11月30日修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，亦即本案應適用現行刑法有關沒收之規定，合先敘明。
（二）扣案之金嗓伴唱機1台（含SD記憶卡1張）、遙控器1支、點歌本1本：
１、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。刑法第38條第2項前段、第3項前段，分別定有明文。
２、本件扣案之金嗓伴唱機1台、遙控器1支為被告所有（參原審卷第298頁、本院卷第39頁），均係供被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至扣案之點歌本1本、SD記憶卡1張，據被告於原審審理中及本院準備程序中均供稱係同案被告林啟清所有等語（參原審卷第298頁、本院卷第39頁），而本案同案被告林清明知振陽公司對如附表所示音樂著作之承銷權期間已屆滿而未再取得優世大公司授權，竟仍將上開記憶卡及點歌本交予被告出租，顯屬無正當理由提供，故依刑法第38條第3項前段規定，應予宣告沒收。因記憶卡及點歌本屬供犯罪所用之物，分別與其內所儲存或記載之歌曲各視為一體，不宜分割沒收，是原審僅就扣案記憶卡內所儲存如附表所示6首音樂著作之電子檔，以及扣案點歌本上如附表所示6首音樂著作名稱之記載沒收，尚有未洽。
（三）未扣案之犯罪所得：
１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。
２、查本件被告出租上開扣案物予賴玉珠之期間係自103年9月底某日至104年4月14日本件經查獲為止，約6個半月，被告每月可收受賴玉珠支付之7,500元租金，以最有利於被告之方式計算，即被告已收取6個月之租金，而每月之租金固係被告與同案被告林清共同犯罪之所得，惟其中2,000元係由林啟清取得，被告僅分得5,500元（參原審卷第
271頁反面），是本件被告之犯罪所得實係33,000元（計算式：5,500×6＝33,000），此部分雖未扣案，但屬被告之犯罪所得，應併依刑法第38條之1第1項前段規定，沒收之，於全部或一部不能沒收時，再依同條第3項規定，追徵其價額。原審認侵害著作權之歌曲比例甚低，所得租金數量無幾，故無沒收之必要，惟此分割方式尚乏有力論據，自有未洽，仍應將出租行為與所得全部整體視之，以遏止心存僥倖者投機犯罪。
四、檢察官上訴及原判決之評斷：
（一）檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：
１、被告迄未與告訴人優世大公司和解，原審僅輕判其有期徒刑3月，量刑過輕，顯不足保障著作權人及遏止侵害著作權之惡習。
２、原審認定被告與同案被告林啟清屬共同正犯，而由林啟清所交付之SD記憶卡1張、點歌本1本，連同被告所有之金嗓伴唱機1台、遙控器1支及其他伴唱設備，以每月7,500元之代價，出租予不知情之「彩虹霖卡拉OK」實際負責人賴玉珠，供「彩虹霖卡拉OK」之消費者點唱使用，則前述SD記憶卡1張、點歌本1本，連同被告所有之金嗓伴唱機1台、遙控器1支及其他伴唱設備，既是被告、林啟清侵害告訴人著作權之物，應屬供犯罪所用之物，原審雖引用刑法第38條之2第2項未宣告沒收，惟此將使侵害告訴人著作權之歌曲繼續存在於該伴唱機、SD記憶卡、點歌本內，認事用法實有未洽。
（二）經查：
１、量刑部分：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年台上字第5002號判決意旨參照）。查本案原判決於量刑時已依刑法第57條規定審酌被告犯罪時之相關一切情狀，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，而為罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無偏執一端而失之過輕之情事，此核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言，檢察官認原判決量刑過輕云云，即無理由，此部分上訴應予駁回。
２、沒收扣案物部分：原審判決認將扣案之記憶卡內所儲存如附表所示音樂著作之電子檔及上開點歌本中關於如附表所示音樂著作名稱之記載沒收之，已足資保護告訴人之著作權；並認被告侵害優世大公司著作財產權者僅如附表所示之6首，僅占伴唱機中7,400餘首歌曲之千分之一，足認上開伴唱機及遙控器用以點唱如附表所示音樂著作之機率甚微，倘逕予沒收該伴唱機及遙控器顯有過苛之虞，而未宣告沒收，固均非無見。惟本件扣案之金嗓伴唱機1台（含SD記憶卡1張）、遙控器1支、點歌本1本，均應予宣告沒收，業如上述，是檢察官此部分上訴有理由。
３、未扣案犯罪所得部分：原審判決認被告收取之每月租金，實係另外包含合法授權歌曲、電視4台、無線麥克風1組、有線麥克風1組及擴大機1台等伴唱設備之出租代價，此業據被告於警詢時供述明確（參104年度偵字第1799號卷第5頁），是被告實際上因侵害優世大公司著作財產權所得之租金，佔比極低，數額無幾，尚無沒收之必要，固非無見。惟基於新修正刑法擴大沒收範圍之刑事政策，並觀諸刑法第38條之1澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之立法意旨，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保障範圍，故基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，並防免被告因得以保有犯罪所得，恐致生再予投機犯案而獲取不法利益之僥倖心態存在，本件被告未扣案之犯罪所得自應予以剝奪。
（三）綜上，原判決未審酌上揭四、（二）２、３部分，僅將扣案點歌本及記憶卡中如附表所示之音樂著作宣告沒收，又未宣告沒收伴唱機（含記憶卡）、遙控器及被告未扣案之犯罪所得，容有可議之處，自無可維持，此部分應由本院將原判決撤銷改判。至於其餘上訴部分則無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第38條第2項前段、第3項前段，第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
智慧財產法院第三庭
審判長法官林欣蓉
法官杜惠錦法官蕭文學以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年7月18日
書記官蔣淑君附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────┬─────┬─────────┬───────┬───────┐│編號│專屬授權│歌曲名稱│原著作權人│權利移轉授權經過│授權期間│證明文件│││被授權人│││（民國）│（民國）││├──┼─────┼────┼─────┼─────────┼───────┼───────┤│１│優世大公司│明天│詞： 江志豐 │㈠江志豐於98年8月│102年11月20日│1.音樂著作財權│││││曲：江志豐│28日將「明天」之│至104年12月31│讓與合約書（││││││詞、曲著作財產權│日│原審卷第84至││││││讓與豪記公司。││88頁）││││││㈡豪記公司於100年1││2.專屬授權證書││││││月1日將「明天」││（104年度偵││││││之詞、曲著作財產││字第1799號卷││││││權讓與上豪公司。││第27頁）││││││㈢上豪公司於102年││││││││11月20日將「明天││││││││」之詞、曲著作財││││││││產權專屬授權優世││││││││大公司。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────┼───────┼───────┤│２│優世大公司│男人的汗│詞： 張燕清 │㈠張燕清於97年1月│102年11月20日│1.音樂著作財產│││││曲：張燕清│17日將「男人的汗│至104年12月31│權讓與合約書││││││」之詞、曲著作財│日│（原審卷第81││││││產權讓與 吳東龍 。││至83頁）││││││㈡吳東龍於100年1月││2.專屬授權證書││││││1日將「男人的汗││（104年度││││││」之詞、曲著作財││偵字第1799號││││││產權讓與上豪公司││卷第27頁）││││││。││││││││㈢上豪公司於102年││││││││11月20日將「男人││││││││的汗」之詞、曲著││││││││作財產權專屬授權││││││││優世大公司。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────┼───────┼───────┤│３│優世大公司│香水│詞：江志豐│㈠江志豐於98年8月│102年11月20日│1.音樂著作財產│││││曲：江志豐│26日將「香水」之│至104年12月31│權讓與合約書││││││詞、曲著作財產權│日│（原審卷第76││││││讓與豪記公司。││至80頁）││││││㈡豪記公司於100年││2.專屬授權證書││││││1月1日將「香水」││（104年度偵││││││之詞、曲著作財產││字第1799號卷││││││權讓與上豪公司。││第27頁）││││││㈢上豪公司於102年││││││││11月20日將「香水││││││││」之詞、曲著作財││││││││產權專屬授權優世││││││││大公司。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────┼───────┼───────┤│４│優世大公司│紙糊的心│詞： 邱宏瀛 │㈠邱宏瀛於98年8月│102年11月20日│1.音樂著作財產│││││曲： 黃明洲 │26日將「紙糊的心│至104年12月31│權讓與合約書│││││ 吳舜華 │」之詞著作財產權│日│（原審卷第69││││││讓與豪記公司。││至75頁）││││││㈡黃明洲、吳舜華98││2.專屬授權證書││││││年8月26日將「紙││（104年度偵││││││糊的心」之曲著作││字第1799號卷││││││財產權讓與豪記公││第27頁）││││││司。││││││││㈢豪記公司於100年1││││││││月1日將「紙糊的││││││││心」之詞、曲著作││││││││財產權讓與上豪公││││││││司。││││││││㈣上豪公司於102年││││││││11月20日將「紙糊││││││││的心」之詞、曲著││││││││作財產權專屬授權││││││││優世大公司。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────┼───────┼───────┤│５│優世大公司│小吃部│詞： 黃聰典 │㈠黃聰典於98年2月│102年11月20日│1.音樂著作財產│││││曲：黃聰典│9日將「小吃部」│至104年12月31│權讓與合約書││││││之詞、曲著作財產│日│（原審卷第91││││││權讓與豪記公司。││至92頁）││││││㈡豪記公司於102年││2.專屬授權證書││││││11月20日將「小吃││（104年度偵││││││部」之詞、曲著作││字第1799號卷││││││財產權專屬授權優││第29頁）││││││世大公司。│││├──┼─────┼────┼─────┼─────────┼───────┼───────┤│６│優世大公司│夜市人生│詞：江志豐│㈠江志豐於98年12月│102年11月20日│1.音樂著作財產││││（起訴書│曲：江志豐│15日將「夜市人生│至104年12月31│權讓與合約書││││誤載為「││」之詞、曲著作財│日│（原審卷第89││││男人的汗││產權讓與豪記公司││至90頁）││││」，業於││。││2.專屬授權證明││││105年6月││㈡豪記公司於102年││書（104年偵││││22日更正││11月20日將「小吃││字第1799號卷││││，見原審││部」之詞、曲著作││第28頁）││││卷第100││財產權專屬授權優││││││至103頁││世大公司。││││││）│││││└──┴─────┴────┴─────┴─────────┴───────┴───────┘