裁判字號：臺灣新竹地方法院95年建字第34號民事判決
裁判日期：民國96年04月11日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決95年度建字第34號原告金磊鑫工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳景新 律師被告廣竹營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 徐原本 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3月28日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰捌拾玖萬柒仟柒佰叁拾叁元，及自民國95年12月2日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾叁萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國95年1月20日訂立承攬契約，由原告為被告施做其向台灣省桃園農田水利會（以下簡稱桃園水利會）承攬之光復圳8-12號池改善工程（以下簡稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）5,407,820元。上開工程已於95年9月初全部施做完畢，並於9月中旬通過複驗，被告已向桃園水利會領取全部之工程款。惟被告僅支付原告工程款688,589元、代墊混凝土費2,634,258元及保險費21,000元及鐵模吊車費4,000元，尚有工程款2,059,973元未給付。為此，依據承攬法律關係請求被告給付2,059,973元及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年12月2日）起按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
（二）對被告抗辯所為之陳述
1.保固金為被告與業主間之約定，不應由原告負擔。
2.兩造間就系爭工程款之約定為5,407,820元，而被告與業主桃園水利會之承包金額為6,499,900元，遲延責任全由原告負擔並不公平。且如有遲延完工之情形，被告亦未通知原告，故不可歸責於原告，且部分工程並不歸原告施做，故如有遲延亦非當然可歸責原告。
二、被告之抗辯：被告雖不爭執兩造間確訂有承攬契約，但辯稱其代墊系爭工程逾期罰款396,494元及工程保固金65,000元，又因原告漏未施作池塘水位標線，經業主桃園水利會發現後要求補施作，但原告竟置之不理，被告因而補施作水位標線，花費材料費(含馬賽克、海菜粉、水泥等)共14,959元。被告上開支出，依民法第334條第1項規定，自得由首揭工程尾款中扣抵。又系爭工程雖於95年9月中旬通過複驗，但係在池塘尚未進水乾涸之狀態下所為；惟池塘進水後，護坡約有800公尺，砌塊石鬆動滑落，亟需混凝土予以補強修護，在上開瑕疵修護前，被告自得拒付原告經扣抵後之工程尾款，請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行。
三、法院之判斷
（一）不爭執事實
1.95年1月20日兩造訂約，由原告為被告施做其向桃園水利會承攬之光復圳8-12號池改善工程，總工程款為0000000元。
2.被告向業主桃園水利會承攬系爭工程之工程款為0000000元。
3.被告於95年4月7日支付工程款688,589元及代墊混凝土費2,634,258元、工程保險費21,000元、鐵模吊車費4,000元。
4.依據桃園水利會96年2月5日桃農水工字第0960000984號函，系爭工程為94年12月24日開工，95年7月28日竣工，95年9月18日驗收合格，施工逾期61日，業主罰款396,494元，工程保固款為65,000元。現無砌塊石內面滑落之情形。
（二）本件之爭執要點
1.系爭工程中是否包含水位標線之施做？原告是否未施做水位標線？水位標線施做之費用？
2.系爭工程之業主保固款應由何人繳交？被告繳納保固款是否為代原告墊付？
3.系爭工程逾期61日，該逾期是否可歸責於原告？原告是否應該賠償全部之罰款？
4.系爭工程是否仍有砌塊石內面滑落之情形？
（三）得心證之理由
1.兩造之承攬契約總工程款為5,407,820元，扣除兩造不爭執已支付及被告代墊之費用，仍有工程款2,059,973元。
2.水位標線部分
（1）被告抗辯原告漏未施做水位標線部分，經被告代為雇工施做，施做費用應自本件之工程款中扣除云云。經查，被告與業主桃園水利會之承攬契約中確實必須施做水位標線（被告與桃園水利會之契約中載名為水尺），並於估計單中記載該部分工程所需之馬賽克等材料之估價，有桃園水利會與被告間之承攬契約及工程估計單在卷可參。而依據兩造間之承攬契約第二條規定，原告應施做之項目為業主設計圖之全部，因此，水位標線工程之施做應在原告應施做之範圍內。
（2）原告雖應施做水位標線，但依據兩造契約所附之價目表並無施做水位標線所需之馬賽克、海菜粉等材料，有該價目表附卷可參。因此，兩造在約定工程款總額時並未約定水位標線工程之工程款必將之計入總工程款之數額中。故原告雖未依約施做水位標線，水位標線施做之工程款既未包含於兩造約定之總工程款數額中，被告縱然代位施做水位標線，亦無扣除之問題，因此，被告抗辯應就工程款中扣除施做水位標線之費用，為無理由。
3.保固費部分
（1）被告另抗辯其為原告代墊保固費予桃園水利會，亦應自工程款中扣除云云。然查，桃園水利會依據其與被告間之承攬契約第八條規定，於工程驗收完畢後，保留65,000元之工程款作為系爭工程之保固費。故保固費之義務乃源於被告與桃園水利會間之承攬工程。
（2）惟兩造間之承攬契約，並無約定原告應負擔保固費之義務，被告自不得主張自工程款中扣除被告給付桃園水利會之保固費，而將保固費之義務轉嫁原告。因此，被告上開抗辯顯無理由。
4.砌石滑落部分：系爭工程業經業主桃園水利會於95年9月18日驗收合格，扣除保固款及逾期工期罰款外，其餘尾款於95年10月7日決算，95年10月17日撥款完畢，且該工程並無砌塊石滑落之情形等事實，經本院向桃園水利會查詢，而該會以96年2月5日桃農水工字第0960000984號函函覆在卷。上開工程既經業主桃園水利會驗收合格，且業主亦認並無砌石滑落之瑕疵，且將尾款盡數撥予被告，應無砌塊石滑落之情形。否則，苟有砌塊石滑落之虞，業主桃園農田水利會斷無完全給付工程尾款之理。因此，被告抗辯系爭工程有砌石滑落之瑕疵而待修補云云，顯非可採。被告請求傳喚證人 王培展 及 劉邦文 到庭證明系爭工程有砌塊石鬆動滑落等情，應無必要。
5.遲延竣工之賠償
（1）兩造於95年1月20日簽訂承攬契約，依據兩造訂立之契約第2條規定，系爭工程應於110天之日曆天完成。而被告與桃園水利會約定之工期則為94年12月24日開工至95年4月22日完工。因兩造均未陳報開工日期，故參以被告與桃園農田水利會承攬契約第六條第1項規定以簽約後十日為開工日期計算，則原告應在95年5月22日完工。因此，縱然原告準時完工，完工之時間亦超過被告與桃園農會約定之完工期間。
（2）而本件工程實際完工之時間為95年7月28日，逾期施工61天，業據桃園農田水利會函覆本院在案。故系爭工程其實已經由桃園水利會同意延期竣工至95年5月28日為竣工日，延長施工期間37日，因此，兩造間之竣工日期亦應延長37日。如以延長37日計算，原告之峻工期應延至95年6月28日，自95年6月29日起始開始計算逾期工期。故以95年6月28日為預定峻工期，而實際竣工為95年7月28日，則原告逾期工期之期間為30日，原告既有逾期完工之事實，自應就逾期完工部分對被告負損害賠償責任。
（3）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查依據被告與桃園農田水利會之承攬契約第31條第1項約定，違約金為每日工程決算金額千分之一，本件工程之工程款為6,499,900元，每日罰款金額為6,500元（小數點以下四捨五入）。被告逾期完工61日，故遭罰款396,494元。被告因原告遲延完工固然受有損害，原告自應加以賠償。但兩造之約定之工程款僅為5,407,820元，兩造就系爭工程款之利得及付出之勞務不同，不能將被告因其與業主間之契約所約定之遲延賠償之違約金全部轉嫁原告。
原告應賠償被告之損害賠償，應依照被告與業主間之約定，每逾一日以工程款之千分之一計算。因此，兩造間之工程款額為5,407,820元，以每日千分之一計算遲延工期之賠償金，則應為每日為5,408元（小數點以下四捨五入）。原告遲延工程30日，故應賠償遲延完工之損害162,240元。因此，被告抗辯應扣除延遲完工之損害部分，在162,240元之範圍內為有理由。
（4）雖原告主張系爭工程遲延並無通知，且有部分非原告承作而係被告自行施做，遲延責任並非當然由原告負責云云。然查，系爭工程本有約定完工期間，工程進度遲延通知與否，並非遲延責任發生之要件，故原告主張遲延狀態並未通知而不負遲延責任云云，應非可採。又原告之起訴狀已載明該工程由被告連工帶料全部交由原告負責施做，兩造之契約亦載明由原告按照業主之設計施作，有原告之起訴書及兩造之承攬契約書在卷可參。原告訴訟代理人嗣後於法庭陳述時翻異前詞，空言改稱有部分工程並非原告所施做云云，應為卸責之詞，不足採信。
6.綜上所陳，本件工程款扣除兩造不爭執之已支付及扣款部分，尚有2,059,973元。而被告所為之扣款及拒付工程款抗辯，除原告因逾期完工所生之損害162,240元部分為可採外，其餘抗辯均不可採信。故扣除上開逾期完工之損害162,240元外，被告仍應給付原告工程款1,897,733元。從而，原告依據承攬契約法律關係，請求被告給付工程款在1,897,733元之範圍內為有理由，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均無必要，且無影響本件認定之基礎，不再贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。中華民國96年4月11日
民事第一庭法官黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月11日
書記官江靜玲