裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第519號民事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第519號上訴人甲○○訴訟代理人 徐揆智 律師上訴人丙○○訴訟代理人 林幸慧 律師複代理人徐揆智律師被上訴人有限責任基隆第一信用合作社法定代理人乙○○訴訟代理人 林展義 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國95年8月23日臺灣基隆地方法院95年重訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人甲○○積欠伊新台幣（下同）8,789,975元以上未清償，伊遂向原法院聲請就上訴人甲○○所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼基隆市○○街○○○巷○弄○號房屋（下稱系爭不動產）及他筆不動產為強制執行，惟上訴人甲○○就前開債務本應負清償之責，竟與上訴人丙○○以通謀虛偽意思表示，於90年３月23日由上訴人甲○○向上訴人丙○○借款11,000,000元，上訴人甲○○並就伊所有系爭不動產及他筆不動產設定二抵押權登記予上訴人丙○○用以擔保上開虛偽債權，其中3,000,000元部分之抵押債權，業經最高法院94年台上字第2226號民事判決（下稱前案）認定不存在，其餘8,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，亦於前案之判決理由中認定不存在；又系爭抵押權於90年３月23日設定後，上訴人丙○○未曾交付上訴人甲○○8,000,000元，是系爭抵押權設定契約所擔保之債權並不存在，依抵押權從屬性，上訴人丙○○之抵押權應予塗銷。若剔除上訴人丙○○之虛偽債權，伊可就該部分受償，自有提起確認之訴之必要，及受確認判決之法律上利益。又前案重要爭點與本案相同，併引用誠信原則與爭點效理論，請求確認上訴人丙○○與上訴人甲○○間就基隆市○○區○○段地號３１１土地所有權全部，及同上建號509建物即門牌號碼基隆市○○街○○○巷○弄○號房屋所有權全部，由基隆市信義地政事務所以90年基信字第3615號收件所為之8,000,000元抵押權設定契約所擔保之債權不存在，並請求上訴人丙○○應塗銷系爭抵押權設定登記等語（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人應就上訴人間之借貸契約與系爭債抵押權之設定，係出於通謀虛偽意思表示負舉證責任。上訴人間曾立承諾書，約定分次交付8,000,000元借款，而由上訴人丙○○於90年3月29日、90年4月11日、90年5月29日分3次匯款共8,000,000元予上訴人甲○○，被上訴人主張上訴人間未有8,000,000元借款之交付進而依抵押權從屬性主張系爭抵押權不存在，顯屬誤會；又本件並無爭點效之適用云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件不爭執之事實：兩造就系爭抵押權設定文書之真正、原法院92年度訴字第438號、本院93年度上字第643號、最高法院94年度台上字第2226號卷宗形式上之真正及本案與前案爭點部分相同不予爭執。
四、本件爭執之點：㈠本件是否有爭點效之適用？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否為通謀虛偽意思表示？㈢上訴人間就系爭抵押權之設定，是否成立而生效？
五、按確認法律關係成立不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文；又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。經查，本件被上訴人主張對上訴人甲○○之債權，因上訴人間之系爭債權債務關係為通謀虛偽意思表示，並就系爭債權於上訴人甲○○所有之系爭不動產上設定抵押權，致被上訴人對上訴人甲○○之債權無從完全受償，被上訴人法律上之地位即其對上訴人甲○○之債權有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人提起確認判決除去之，故被上訴人即有受本件確認判決之法律上利益；而上訴人就被上訴人之主張均為反對之陳述，故被上訴人自得以上訴人為他造當事人向本院提起確認上訴人間債權不存在之訴，合先敘明。
六、爭點：本件是否有爭點效之適用？按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院95年度台上字第1220號判決、73年度台上字第4062號判決參照）。上訴人雖引用最高法院87年度台上字第1029號民事判決否定上述見解，經查該判決重在強調「爭點效」之理論不同於既判力，非對後訴有當然之拘束力而言，並未否定以基於誠信原則附以一定條件，得予有限度地承認爭點理論，縱或有無條件否定爭點效之理論之意，亦純係個案見解，非最高法院最近之見解，則最高法院95年度台上字第1220號判決所為符合該判決所定條件為前提，承認以前訴訟判決理由中重要爭點之判斷，對於後訴當事人及法院應賦予一定之拘束力之見解，法理事理兼顧，可以採取，上訴人謂本件無爭點效之適用云云，有違程序上之誠信原則及訴訟經濟原則，容有誤會。
七、爭點：系爭抵押權所擔保之債權是否為通謀虛偽意思表示？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第１項定有明文。又民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號判例參照）。
㈡經查，上訴人丙○○所取得之他項權利屬一般抵押權，而非
最高限額抵押權；又系爭8,000,000元抵押權於設定時，上訴人丙○○對於上訴人甲○○並無任何債權存在，為上訴人丙○○於前案所不爭執，並有基隆市信義地政事務所90基資字第001928號及第001927號他項權利證明書二紙附前案卷可稽。查系爭抵押權設定於90年3月23日，而系爭8,000,000元借款之匯款時間分別為90年3月29日、90年4月11日、90年5月29日，匯款金額共8,000,000元，亦為上訴人所不爭執，此與一般抵押權先借款後設定擔保程序相反，有違常情，並經本院職權調閱上開民事卷核閱屬實。上訴人主張：彼等先設定一般抵押權，再於事後分次取款云云，與常情不合，自非可採。
㈢依前項說明，上開重要爭點前經兩造於前案已為充分之主張
與證明、攻擊及防禦，並經前案歷經三審作出實質之判斷，兩造於前案之訴訟程序權利已受有充分之保障，則被上訴人既援用前案確定判決上開重要爭點判斷之結果，則上訴人不得再對該重要爭點之判斷為相反之主張，本院亦不能作出與前案相反之判斷，應認被上訴人主張上訴人間所為系爭8,000,000元借款係出於通謀虛偽意思表示，而依民法第78條第1項前段規定，其意思表示為無效。
㈣次查，前案曾函請第一銀行草店尾分行提供上訴人丙○○之
存款資料，有該資料附卷可憑（見本院卷第55-84頁），由該資料可知，上訴人丙0000000000000號帳戶於85年11月間開戶，自86年12月起至92年10月間，借方（即提款）即有約500筆；貸方（即存款）亦有約300筆，每年約130筆，扣除例假日，平均每２天即提款或存款一次，且多係當日轉進轉出，金額有高達56,000,000元（見原審卷第47頁）、40,000,000元（見原審卷第49頁）、17,600,000元（見原審卷第52頁）、17,600,000元（見原審卷第55頁）者，其餘部分過百萬元者不在少數，亦有數十筆低至30元者，衡諸常情，縱使固定住居於基隆市者，亦不可能存取款如此頻繁。何況上訴人丙○○為80歲之人，又遠住彰化縣北斗鎮，豈能遠赴基隆每２天存提如此龐大及瑣碎之款項？又上訴人丙○○為證明其有財力，主張其有16,600,000元之統一強棒證券投資信託基金及17,500,000元之群益安穩基金云云。惟查，其於前案亦提出相同之主張，經本院函詢統一證券投資股份有限公司之結果，該數千萬元之基金係分別於90年3月12日、3月28日、3月30日、8月7日、8月8日及9月25日申購，其中除90年3月12日之2,000,000元及3月28日之4,000,000元之匯款人為上訴人丙○○外，其餘合計22,600,000元，均係上訴人丙○○之女即證人丁○○之配偶 李柏墩 為匯款人（見本院卷第98-99頁），且上開基金並經本院於前案判決認定不足證明係上訴人丙○○之自有資金，及亦不能證明其有借貸3,000,000元之資力（見原審卷第31頁），遑論系爭之8,000,000元。至上訴人丙○○所提出之土地所有權狀，仍不足證明其有借款8,000,000元，退而言之，即使上訴人丙○○確有該等土地，且無任何負擔，然與其是否有借貸3,000,000元或8,000,000元之能力，並無必然之關係。末查，第一銀行於彰化縣○○鎮○○路○○○號亦設有北斗分行，於電子商務如此頻繁之今日，存款戶以原始開戶之存摺及原留印鑑，於同一家銀行之各分行辦理跨行存、提款，或以金融卡提款，均係日常生活，絕非難事。衡諸常理，上訴人丙○○如需以其於第一銀行基隆草店尾分行之帳戶轉帳於第三人，只需於第一銀行北斗分行辦理即可，豈需遠赴原始開戶之第一銀行草店尾分行辦理。縱上事證，顯見上訴人丙○○、甲○○間就系爭抵押權所擔保之債權，屬通謀虛偽意思表示而無效。
八、爭點三：上訴人間就系爭抵押權之設定，是否成立而生效？㈠我國民法第870條規定：「抵押權，不得由債權分離而為讓
與，或為其他債權之擔保。」此即抵押權之從屬性。易言之，一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。則一般抵押權必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。」（最高法院71年台抗字第306號判例參照），又「按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保。」（最高法院88年度台上字第444號判決、最高法院92年度台上字第1986號判決參照）。經查：
⒈系爭抵押權係於90年3月23日設定，屬一般抵押權（見原審
卷第11頁），果若系爭8,000,000元之債權為真正，亦應於90年3月23日設定前即已存在。是上訴人丙○○應於90年3月23日前給付上訴人甲○○8,000,000元。
⒉本院於93年上字第643號審理時，曾函調上訴人丙○○於第
一商業銀行自開戶日起至94年4月1日止之存提往來明細表（見原審卷第42-56頁），經核閱該明細表，其中90年3月23日前後均無8,000,000元之交付，該明細表亦無8,000,000元之交付，足見系爭抵押權所擔保之債權確不存在。
⒊上訴人丙○○雖主張其與上訴人甲○○於90年３月17日簽訂
承諾書，同意於抵押權先設定完成後將8,000,000元匯入上訴人甲○○指定之帳戶，其並於90年3月29日、同年4月11日及５月２９日各匯款4,500,000元、2,500,000元及1,000,000元予上訴人甲○○云云。證人丁○○亦附合其父丙○○說法，證稱承諾書係甲○○從他家拿到我家給我的，90年3月1８日是星期日，公司沒有上班等語（見本院卷第32頁）。惟查90年3月17日係星期六，一般民間公司均未上班，上訴人主張承諾書係於甲○○辦公室談3,000,000元及8,000,000元之借款事宜而立，核與常情有悖，自非可採。
⒋證人丁○○於前案作證時，固承認上訴人間有3,000,000元
及8,000,000元之借款，惟證稱：「我不清楚有無簽書面契約」、「借款的條件就是甲○○用二幢房子作抵押」、「隔天…到公司來談借錢的事」等語（見原審卷第38-39頁）。
惟查既言當時並無書面契約，何以突然冒出本件承諾書？何以3,000,000元之借款無承諾書，而同日設定之借款8,000,000元卻有承諾書，不無疑問；況其於原審亦未主張及提出承諾書，迄至本院始行提出，亦有可疑。足見系爭承諾書係事後捏造。
⒌上訴人丙○○雖主張其係於90年3月29日、同年4月11日及5
月29日各匯款4,500,000元、2,500,000元及1,000,000元予甲○○云云。惟查90年5月29日之1,000,000元係以第一銀行草店尾分行「轉帳」為之，而非以匯款方式為之（見本院卷第96頁），足見其上開抗辯不可採。另依第一銀行函復之資料觀之，上訴人丙○○曾於90年4月17日轉帳予上訴人甲○○3,000,000元（按該3,000,000元係上訴人於前案所主張之借款，但為本院前案所不採），亦於同年5月29日「轉帳」1,000,000元予上訴人甲○○，同日上訴人甲○○亦匯款10,000元予上訴人丙○○（見本院卷第96-97頁），足見上訴人間、上訴人丙○○與上訴人甲○○之家人間本就轉帳頻頻，非僅系爭之3,000,000元及8,000,000元（即合計11,000,000元）而已，是上訴人丙○○僅係被利用之工具而已。
⒍綜上，系爭承諾書顯係利用前案函請第一銀行草店尾分行提
供上訴人丙○○之存款資料，其中90年3月29日、同年4月11日及5月29日各匯款組合而成，純屬臨訟制作之虛偽文件，而不可採。
⒎證人丁○○於前案作證時，固承認兩造間有3,000,000元及
8,000,000元之借款，惟證稱「我不清楚有無簽書面契約」、「借款的條件就是甲○○用二幢房子作抵押」、「隔天…到公司來談借錢的事」等語（見原審卷第38-39頁），既無書面契約，何來本件承諾書？證人丁○○於本院又證稱甲○○是從他家拿到我家給我的，（90）年3月18日是星期日，公司沒有上班。我們有本票，….我記得有本票，以前開庭時有提出過（見本院卷第92-93頁）云云。惟查，90年起已實施週休二日制，90年3月17日係星期六，公司亦未上班，上訴人如何在甲○○辦公室談3,000,000元及8,000,000元之借款事宜？況系爭8,000,000元有簽發本票，即係本件最重要之證據，上訴人理應早就提出，惟原審審理時，上訴人根本未曾提出，足見證人丁○○證稱：「我記得有本票，以前開庭時有提出過」確屬虛偽。證人丁○○於前案作證時，既未證稱有書面契約及本票，何於本院又證稱有承諾書及本票？綜上，證人丁○○於本院之證言俱屬虛偽而不可採。
九、綜上所述，上訴人間並無8,000,000元之借款債權存在，被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭抵押權登記，所擔保之債權8,000,000元不存在，並請求上訴人丙○○塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年5月15日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月16日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。