裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院97年重家上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國98年07月08日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重家上更㈠字第3號上訴人即附帶被上訴人甲○○訴訟代理人盧 昱成 律師複代理人 洪明立 律師被上訴人即附帶上訴人丙○○
戊○○丁○○乙○○前列四人共同訴訟代理人 王瀅雅 律師
之1上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國臺灣臺中地方法院94年度重家訴字第4號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國98年6月24日辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
兩造就被繼承人 黃國 模所遺如附表一編號1、2、6、7、8、9、10、11及編號二、三所示遺產分割方法如下：
如附表一編號1、2、6、7、8、9、10、11所示股票價值由上訴人甲○○取得。
如附表二所示之不動產由被上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○分別共有，各取得應有部分八分之一。
如附表三所示之存款由上訴人甲○○取得新台幣壹拾貳萬伍仟貳佰參拾捌元。被上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○各取得新台幣壹拾參萬玖仟貳佰玖拾肆元柒角伍分。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各負擔五分之一。
事實及理由
一、按第二審訴訟程序中，非經他造之同意，不得為訴之變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第2款之規定自明。本件上訴人甲○○於本院準備程序終結前，其最後之上訴聲明不再就附表一之股票為聲明，改為：（一）原判決廢棄。（二）兩造被繼承人 黃國模 所遺坐落於台中縣○○鎮○○段○○○○○○號土地，權利範圍四分之二，由被上訴人丁○○、上訴人甲○○分別取得，權利範圍各四分之一。（三）兩造被繼承人黃國模所遺現金存款新台幣（下同）682,417元，由被上訴人丁○○與上訴人各分得341,208.5元（見本院卷第二宗第2l頁）。嗣終於本院言詞辯論期日改稱上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人等固不同意上訴人甲○○所為訴之聲明變更，惟上訴人甲○○所陳述之事實、抗辯理由均與變更前相同，且變更後之聲明復核與其陳述相符，反係其變更前之聲明與陳述之內容，於法理上相矛盾，是稽諸首揭說明，自應由其為聲明之變更。
二、被上訴人（附帶上訴人）等四人（以下簡稱被上訴人丁○○等四人）起訴主張：兩造之被繼承人即兩造之父黃國模，於民國（下同）82年6月13日死亡，遺有附表一、二、三所示之遺產，依法應由兩造及配偶 曾毓芬 共同繼承，應繼分各六分之一，嗣曾毓芬於遺產未分割前，又於82年12月2日死亡，其就被繼承人之應繼分，應由兩造再轉繼承，故兩造應繼分變更為五分之一，今被繼承人並無遺囑禁止分割，雙方亦未就系爭遺產有不分割之協議，爰依民法第1164條規定請求分割被繼承人之遺產。其中附表一所示股票，業經上訴人甲○○處分，事實上回復恐有困難，宜分歸上訴人甲○○取得。但其取得附表一所示股票，已超過其應繼分所能取得之遺產，就被上訴人等分配不足之部分，自應返還其差額，故聲明：（一）附表一所示股票由被告（即上訴人）甲○○取得。（二）附表二所示不動產由原告等（即被上訴人丁○○等）四人分別共有，各八分之一。（三）附表三所示銀行定存新台幣（下同）682,417元由原告（即被上訴人丁○○等四人）取得，各四分之一。
三、經原審判令：附表一所示股票由上訴人甲○○及被上訴人丁○○取得，取得名稱及數量如原審判決附表一所示。原審判決附表二所示不動產由被上訴人分別取得，取得權利範圍除被上訴人丁○○為萬分之1001外，餘被上訴人為萬分之1333。附表三之銀行存款由兩造共同取得，各自取得金額如原審判決附表三所載。經上訴人甲○○提起上訴，被上訴人等四人提起附帶上訴（見更審前本院卷第一宗第39頁），嗣本院以95年度重家上字第5號判決，被上訴人丁○○等四人提起第三審上訴，最高法院廢棄發回本院，被上訴人丁○○等四人於本院答辯聲明：（一）駁回上訴人之上訴。（二）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。其等附帶上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）兩造就被繼承人黃國模所遺如附表一、二、三所示之遺產分割如下：如附表一所示股票由被上訴人甲○○取得，取得股票名稱及數量如附表一所示。如附表二所示不動產由附帶上訴人等四人分別共有，取得權利範圍如附表二所示。如附表三所示銀行存款由附帶上訴人等取得，各自取得金額如附表三所示。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。其等陳述除引用原審判決書記載外，另補稱：
（一）否認兩造曾就黃國模之遺產為分割之協議，況上訴人甲○○並未就其主張之分割協議為任何舉証。兩造之叔叔 黃國樑 及被上訴人丙○○於台灣台北地方法院94年度易字第244號案件中証述內容，足認黃國模與曾毓芬未立下任何遺囑。而兩造於82年10月7日就曾毓芬遺下之現金1000萬元達成分割協議，並立有協議書，不可能如上訴人所言於83年間再就父、母親之遺產一併協議分配，協議分配每人現金200萬元等情。況依遺產稅免稅証明書，母親曾毓芬尚有台灣銀行彰化分行存款l84,000元、 彰化市 第六信用合作社1962元，黃國模部分除不動產、股票外，尚有台灣銀行彰化分行存款653,000元、29,417元，如於83年曾協議分割，何以未列入協議範圍，顯見上訴人所稱曾就黃國模遺產協議分割一節，不足取信。
（二）上訴人甲○○以其於刑事庭所提出之中和地區農會帳戶存摺、定存單、定存存入憑條影本等，証明兩造有協議分割遺產並為給付之事實。惟上開証據僅足以証明82年6月21日存入上訴人甲○○上開中和地區農會仁愛分部9068號帳戶存入80萬元現金，轉為各40萬元二筆，於83年8月21日到期，由上訴人甲○○交付被上訴人丁○○相關文件與印章，依協議改以被上訴人丁○○名義定存50萬元，上訴人甲○○名義定存30萬元，並不能直認該80萬元來自台北市洪福証券長安分公司之甲000000-0號帳戶內，亦不能認係黃國模遺產下之股票所得。此由被繼承人黃國模82年6月13日過世至同年6月21日間，上訴人甲○○於洪福証券長安分公司帳戶，陸續出售股票之所得合計不到80萬元可知。實則系爭80萬元係兩造母親曾毓芬於生前出售門牌號碼台北縣永和市○○路○○○巷○○號2樓房屋所得之價金。而系爭房屋係借用上訴人甲○○與被上訴人丁○○名義登記，於82年6月間出售予訴外人 魏津森 ，出售款於82年6月18日存入中和地區農會仁愛分部曾毓芬3019號帳戶，再轉入同一農會之上訴人甲○○之9068號帳戶。至於被上訴人丁○○之妻 吳美珠 於利台証券公司帳戶所賣出之股票，固係上訴人甲○○名義股票，但並非兩造被繼承人黃國模及曾毓芬遺產之半數，此由附表一備考欄所示吳美珠賣出之股票種類、數量可知。上開上訴人甲○○交給吳美珠之股票與黃國模之遺產無關。而係上訴人甲○○用以抵償其積欠吳美珠之債務。
（三）關於黃國模遺產之範圍包含附表一所示之股票全部，已經上訴人於更審前所不爭執，並列為爭點整理中，兩造不爭執之事項，故依民事訴訟法第447條規定意旨，上訴人不得於本件審理中再為爭執。又上訴人於台灣士林地方法院86年度偵字第10049號刑事案件偵查中，自承被繼承人黃國模之股票，印鑑均由其持有中，足見除上訴人外，其餘之人均無法出售遺產股票。至上訴人自承其於82年7月5日出售嘉裕公司2000股、於82年6月21日出賣力霸公司9000股、出售華隆公司5000股、82年8月14日出售南亞公司15000股，股款交予兩造之母親等語，應自負舉証責任。且苟其交付股款予兩造之母，衡諸常情，不可能再自付款購進股票交付被上訴人丁○○。至上訴人指非遺產範圍之附表一編號3、4、5部分之華隆公司、中興紡織公司、新纖公司股票，於黃國模過世前交易資料，均係自集保帳戶領出而持有現券，並無賣出之記錄可循，故應仍係遺產之範圍。至上訴人另提出被上訴人丁○○曾於82年出售黃國模股票得款50萬元，則非本件遺產範圍。
（四）上訴人雖提出其在86年間請求被上訴人等依應繼分分擔曾毓芬名下房屋貸款之筆錄或書狀，聲稱：兩造於83年間已就被繼承人黃國模之遺產為協議云云，但就曾毓芬之遺產僅就現金1000萬元部分為協議兩造每人取得200萬元，至曾毓芬名下座落永和市○○路之房屋貸款，則言明由上訴人負責，僅就曾毓芬名下之中和地區農會存款250萬元，立有協議書，且自始至終僅有此份協議書存在。至被上訴人於刑事案件審理中，始終表示全体繼承人僅就母親曾毓芬遺下之現金部分有協議，從未承認兩造間就父母之其餘遺產有任何協議存在。另上訴人提出之台灣士林地方法院86年度偵字第10049號案件訊問筆錄，被上訴人丁○○所陳稱之協議書係指兩造協議分配曾毓芬所遺之現金1000萬元部分，而該紙協議書於曾毓芬名下之中和地區農會存款領出後，被上訴人丁○○因認無保留必要而予以撕毀。況依上述於前開台灣士林地方法院86年度偵字第10049號案件中之陳述略謂：兄弟二人均分遺產之協議係在曾毓芬82年10月2日過世後不久簽立，約定台中港區土地由兄弟甲○○、丁○○二人共有，改為各繼承人共同持有，且即依協議書內容履行等語。惟此與上訴人於本件所稱協議內容謂不動產、股票由兄弟各一半等語不同；況曾毓芬名下存款250萬元由被上訴人丁○○、戊○○領取係在82年10月7日，而上訴人於上開刑事案件中所提出之協議書即82年10月7日兩造共同立下之協議書，故兩造並未就被繼承人黃國模之遺產為任何協議。
（五）被上訴人丁○○配偶吳美珠於利台証券帳戶所賣出之上訴人甲○○之股票，非黃國模或曾毓芬名下股票，且係屬吳美珠與上訴人甲○○間之私人債權債務關係，故與本件遺產無關。
（六）被繼承人黃國模所遺下之股票，全數經由上訴人甲○○出售，被上訴人丁○○並未取得任何股票，上訴人既已售出遺產之股票，如將其已處分之股票歸由其他繼承人所有，取得之人勢必須向上訴人請求返還，故附表一所示之股票，宜由上訴人甲○○取得，因此應認上訴人甲○○取得相當於2,350,356元之被繼承人遺產。而依附表一至附表三所示，合計9,716,733元，兩造之應繼分各五分之一，每人應取得1,943,354.6元，上訴人甲○○既已取得附表一所示之股票即相當於2,350,356元之被繼承人遺產，因此其尚應給付被上訴人每人各101,750元。又上訴人甲○○既已取得前述2,350,356元遺產，對遺產中附表二、三所示，即不應再受分配，故附表二所示不動產應由被上訴人等四人各自取得八分之一，附表三之銀行存款亦由被上訴人等各取得170,604.25元。
四、上訴人則辯稱：
（一）兩造於83年間曾就父母親之遺產協議分割完畢，其中現金部分，由五位繼承人各分得現金200萬元，其餘不動產、股票等遺產約定由家中男丁即上訴人甲○○、被上訴人丁○○繼承。此由被上訴人於台灣台北地方法院94年度易字第244號刑事案件所提書狀中曾自認兩造就父母之遺產分配，並立協議書；於台灣士林地方法院檢察署86年偵字第10049號偵查案件中自承協議書撕掉了、股票由兩人對分等語可知。另其於台灣台北地方法院86年度訴字第2599號清償債務事件，亦陳述甚明。証人黃國樑即被繼承人黃國模之弟亦於前開刑事案件中証稱明確，參諸上開台中縣○○鎮○○段○○○○○○號土地登記謄本原載所有權人曾毓芬，後於82年6月22日以贈與為由移轉登記予丁○○四分之
一、甲○○四分之一可知。另由座落台北縣永和市284巷36號2樓房屋亦係以丁○○、甲○○名義購買；兩造均知悉黃國模遺有股票，卻未積極處理，而僅分配現金等情亦証前情。
（二）上訴人甲○○已依協議將黃國模所有股票遺產之半數交予被上訴人丁○○。此由被上訴人丁○○於刑事案件偵查中稱：股票由兄弟對分，姐妹沒有等情可知。另上訴人甲○○於83年12月14日各買進嘉裕、華隆、中紡、正隆、台橡、南亞公司之股票予被上訴人丁○○，再由丁○○以其配偶吳美珠之帳戶出售一節，亦為被上訴人丁○○及其配偶吳美珠坦承在卷，且該股票種類均是其父、母生前所曾持有，益証股票是由兄弟均分，因上訴人甲○○出售，故再買進半數交予被上訴人丁○○屬實。至上訴人甲○○交付吳美珠之股票並非恰好半數，乃因被繼承人黃國模所遺 大同 股份有限公司股票出售得款，扣除相關費用為529,150元，於82年5月31日入黃國模之國泰世華聯合商業銀行00000000000號帳戶，經被上訴人丁○○領取50萬元。又股票漲跌幅甚距，故依協議，總結計算後，將被上訴人丁○○應得部分給付所致。（此部分非黃國模
82.6.13死亡後之遺產範圍之股票）
（三）就附表一所示之股票不應列入黃國模遺產分配之範圍，因該部分於83年間即已為協議分配完畢。其中編號
3、4、5、6、7均於黃國模生前出售處分完畢。附表一編號l所示嘉裕股份有限公司（以下簡稱嘉裕公司）部分，黃國模名下股票其中2000股係於82年7月5日依上訴人母親指示出售，得款亦交予兩造之母親，被上訴人丁○○亦知情，但仍要求給付，故上訴人甲○○於83年12月14日以27,138元，買進嘉裕公司股票1000股交予丁○○。故於82年10月2日黃國模名下持有股數為351股。附表一編號2部分，其中9000股於82年6月21日依兩造之母指示出售，得款亦交予母親，其餘19759股則不知係何人出售。附表一編號3華隆股份有限公司（以下簡稱華隆公司）部分，係82年6月9日依兩造母親之指示售出，股款亦交予母親，但被上訴人丁○○仍要求分一半，故上訴人甲○○於83年12月14日買進華隆股票2000股，值58,683元交予被上訴人丁○○。附表一編號4中興紡織股份有限公司交易日期為82年5月25日、編號5新光合成纖維股份有限公司交易日期為83年5月20日，以上三者均非遺產範圍。至編號6正隆股份有限公司部分，上訴人業於83年12月14日購進值129,784元股票3000股交予被上訴人丁○○。附表一編號7所示部分，上訴人則於83年12月14日購進值149,312元股票交予被上訴人丁○○。
附表一編號8部分，其中15000股係兩造之母於82年8年14日指示賣出，並交予其股款，上訴人復於83年12月28日買進值320,456元之股票5000股予被上訴人丁○○。
（四）至於82年6月21日存入上訴人甲○○上開中和地區農會仁愛分部9068號帳戶80萬元現金，係81年4月14日出售黃國模名下股票後，由其國泰世華銀行帳戶提領
22萬元，於8l年4月22日再提領33萬元，81年5月23日支付25萬元，用以購買座落台北縣永和市○○路○○○巷○○號2樓之2房屋，故該售屋所得而存入上訴人於洪福証券長安分公司帳戶之80萬元亦係出售被繼承人黃國模名下股票所得，亦列入遺產分配協議內。
併聲明：（見本院卷第二宗第61、22頁）：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。另答辯聲明：駁回附帶上訴人之上訴。
五、本件被上訴人等四人起訴主張兩造及曾毓芬為被繼承人黃國模之繼承人，被繼承人黃國模於82年6月13日死亡後，兩造及曾毓芬之應繼分各為六分之一，嗣曾毓芬於82年10月2日死亡，兩造亦為曾毓芬之第一順位繼承人，曾毓芬就被繼承人黃國模之應繼分，依法應由兩造再繼承等語。已據其提出戶籍謄本、除戶謄本、遺產稅繳清証明書、土地登記謄本、遺產清單、死亡診斷証明書、遺產稅不計分遺產總額証明書等為証。復為上訴人甲○○所不爭執，至被上訴人等請求分割被繼承人黃國模之遺產，上訴人甲○○則以兩造已協議分割及對股票部分之遺產非如被上訴人主張等前揭情詞置辯。
是本院自應審究者乃兩造是否曾協議分割被繼承人黃國模之遺產？如未曾協議分割，則被繼承人黃國模之遺產範圍為何？及遺產分割之方法？
六、本件上訴人甲○○既辯稱兩造曾於83年間在台北縣板橋市○○路之父母舊宅就被繼承人黃國模之遺產協議分割，約定由兩造就現金各分五分之一，即每人兩百萬元，不動產、股票由上訴人甲○○、被上訴人丁○○各取得二分之一，即就黃國模、曾毓芬之財產一併協議分割；因股票為兄弟均分，故上訴人甲○○於83年12月14日買進嘉裕公司股票1000股、華隆公司股票2000股、中紡公司5000股、正隆3000股、台橡3000股、南亞5000股予被上訴人丁○○，再由丁○○之配偶吳美珠售出等語，然為被上訴人等否認有協議分割之情。是依舉証責任分配之法則，自應由上訴人甲○○就其所辯稱負舉証責任。經查，
（一）兩造固不爭執於82年10月7日立有協議書（詳更審前本院卷第一宗第166、153頁更被上証一、本院卷第二宗第48、49頁），惟該協議書僅載「曾毓芬女士因病逝世，在中和地區農會仁愛分部定期存款新台幣貳佰伍拾萬元（…），經子女協調結果，三女戊○○可具領新台幣貳佰萬元，長子丁○○可領伍拾萬元，其餘兄弟姐不得有異議。此據中和市農會永和分部」。惟此僅能証明兩造就訴外人曾毓芬於中和市農會存款之遺產為約定，不能証明此係就本件被繼承人黃國模之遺產亦為分割之約定。況上訴人甲○○曾於86年間起訴請求被上訴人等應按應繼分比例分擔曾毓芬所有之「台北縣永和市○○路○○○號4樓」房地之銀行貸款，有台灣高等法院87年度上字第350號判決附卷足稽（見本院卷第一宗第159頁），兩造就曾毓芬之遺產部分，亦經台灣高等法院以96年度重家上字第ll號判決在案，有判決書附卷足稽（見本院卷第一宗第182至194頁）。另依遺產稅免稅証明書所載，曾毓芬名下尚有台灣銀行彰化分行存款184,000元、彰化市第六信用合作社1,962元，被繼承人黃國模除不動產、股票外，尚有本件台灣銀行彰化分行存款653,000元及29,417元（見本院卷第一宗154頁至158頁）。苟曾有協議分割，何以就此等被繼承人之債務及債權未為約定。另上訴人甲○○於台灣士林地方法院86年度偵字第10049號案件偵查中亦自承：所有遺產都沒有分，包括伊父母之退休金等語（見調閱之上開偵查卷第二宗第50頁反面），是自難遽認兩造該82年10月7日之書據係就被繼承人黃國模或曾毓芬之遺產全部為協議分割或其後之83年間有分割之協議。
（二）況上訴人甲○○曾以被上訴人丁○○曾盜取其台北縣中和地區農會定期存單，面額各40萬元二紙、仁愛分部之存摺，印鑑，而擅將80萬元存單中之50萬元於83年8月22日轉成被上訴人丁○○名義為由而訴請被上訴人丁○○給付。惟經台灣板橋地方法院及台灣高等法院判決認定：因曾毓芬生前即將現金分別信託登記於子女名下，其中上訴人甲○○名下有250萬元，被上訴人乙○○、丙○○名下各200萬元，被上訴人黃炎片名下100萬元，故最後協議曾毓芬名下所遺之上開農會存250萬元，其中200萬元給被上訴人戊○○，50萬元給被上訴人丁○○，另上訴人甲○○再給付被上訴人丁○○50萬元，因上訴人甲○○稱定存單尚未到期，待定存單到期再為給付，故該部分未曾載於前開82年10月7日致中和市農會之書據中。並因而駁回上訴人甲○○就此50萬元部分之請求。此有台灣高等法院90年度上易字第134號、台灣板橋地方法院88年度訴字第1490號判決附卷足稽（見本院卷第43至56頁，更上証七、更上証八）。益証此82年10月7日之書據，並未就本件被繼承人黃國模之遺產為約定；而係就曾毓芬所遺1000萬元中之250萬元於中和地區農會定存單之處理方式為約定。再參以前揭所述台灣高等法院96年度重家上字第ll號判決就曾毓芬之遺產為判決分割一節以觀，被上訴人等稱上開協議乃兩造就曾毓芬名下於中和地區農會之存款分配，俾使被上訴人丁○○及戊○○可向中和地區農會領取曾毓芬之存款，而非協議分割本件被繼承人黃國模之遺產一節，應堪採信。
（三）至被上訴人丁○○之配偶吳美珠於利台証券公司之帳戶固從出售自上訴人甲○○處取得之進嘉裕公司股票1000股、華隆公司股票2000股、中紡公司5000股、正隆3000股、台橡3000股、南亞5000股予被上訴人丁○○，上開股票為上訴人甲○○自承於83年12月14日自集中市場購得等情。為兩造所不爭執，惟吳美珠已於台灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第656號、86年度偵字第10049號案件、台灣士林地方法院檢察署89年度偵續字第124號案件偵查中証稱：此係兩人間之債權債務關係，是抵銷互助會會款，與黃國模之遺產無關。有調閱之前開偵查卷足稽。況上訴人甲○○所稱之上開股票，依繼承時之股數總合與吳美珠由利台証券公司之帳戶賣出之股票股數比較，與上訴人甲○○所辯係為履行其與丁○○協議而交付遺產股票半數一節，顯不相符。且上訴人甲○○並未自股票集中市場購進其餘附表一編號2、9、10、11號股票半數。
是亦不能以吳美珠曾收取上訴人甲○○之前揭股票而認此係兩造協議分割黃國模遺產之履行。且上訴人甲○○於前開調閱之台灣台北地方法院檢察署92年度偵續字第656號偽造文書一案偵查中亦自陳：賣股票的錢因伊財務狀況不好，已經用掉了（見本院卷第二宗第18、19頁）。其既已無資力，是其以持有之股票抵充對吳美珠之債務，亦與常情相符。尚難因債務以股票抵充而謂與常情不符，遽認上訴人甲○○交付被上訴人丁○○由吳美珠出售之上開股票係協議分割遺產之履行。
（四）另被上訴人丁○○於台灣台北地方法院86年度訴字第2599號清償債務案件中固稱：83年協議約定房屋貸款由何人負檐。但此與上訴人甲○○前揭所稱83年協議書內容不符。另被上訴人丁○○於台灣台北地方法院94年度易字第244號刑事案件審理中已稱：其於前該院86年度訴字第2599號案件之答辯狀中所稱曾簽立協議書係指前揭82年10月7日所簽立致中和地區農會之書據即台灣士林地方法院86年度偵字第l0049號卷第二宗第42頁所附之家屬同意書等語。核與被上訴人乙○○、戊○○於該案中証述：僅知86年度偵字第10049號偵查卷第二宗第42頁之82年10月7日之協議書，並無83年立據協議書，86年度訴字第2599號清償債務案件答辯狀所稱83年協議書就是82年10月7日之家屬同意書，兩造就曾毓芬遺產之現金為協議，其他未協議等語相符。此有前開94年度易字第244號案件筆錄附卷足稽（見更審前本院卷第一宗第122至137頁）。至証人黃國樑於上開刑事案件中之証述僅能証實曾毓芬死亡之前，曾提及被上訴人乙○○等人要錢，並未提及其他。況上訴人甲○○亦自陳非主張遺囑效力問題。上訴人所敘，亦難為有利於其之認定。故被上訴人等固曾於前開案件中稱有83年協議書一節，惟顯係因時間較久，致答辯狀中將82年10月7日之家屬同意書誤為83年間之協議書之故。至被上訴人丁○○固於前揭86年偵字第10049號案件中陳稱曾把股票交予甲○○，由其出售，並對甲○○說得款兩人對分之詞，惟此未經其餘黃國模之繼承人同意，僅係兩人間之謀議，尚不得視為已協議分割。又上訴人甲○○於上開刑事案件中稱83年協議書僅係被上訴人丁○○手寫一紙等語。然苟有如上訴人甲○○所稱由被上訴人丁○○書立之83年協議書一紙存在，上訴人甲○○自無不予保留、提出之理，而致受刑案之訟累。且與常情，所有繼承人均持有同式之協議書並用印或簽名之情況有別，綜上所述，尚難認兩造已就被繼承人黃國模之遺產為協議分割。
七、又被上訴人主張附表一、二、三所示為兩造被繼承人黃國模之遺產範圍，且此於更審前即經兩造協議簡化爭點並列為不爭執事項，上訴人甲○○不得再為爭執等語。上訴人甲○○則指附表一所示於83年以前即已協議分割，況附表一編號3、4、5、6、7於黃國模生前就已處分完畢，非遺產範圍，是僅附表二、三之不動產、現金為被繼承人黃國模之遺產範圍。經查：
（一）按當事人在第二審不得提出攻擊防禦方法，但事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，或有如不許提出，顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第l項第4款、第6款定有明文。蓋民事訴訟法第447條修正續審制，其原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，惟若一律不准當事人提出新攻擊防禦方法，對當事人權益之保護欠週時，因而例外規定得提出新攻擊防禦方法之情形。如就卷內資料已顯著，法院卻漏未斟酌，對當事人之權益影響甚鉅，自得於第二審法院提出。本件於更審前本院卷中所附之上訴人甲○○所提出台灣高等法院96年度上易字第1112號刑事判決附表中即已載明附表一編號3、4、5各筆股票售出之時間，均係被繼承人黃國模死亡之前（見更審前本院卷第二宗第39頁），依原審函查資料，亦見至82年
10月2日附表一編號3、4、5所示之股數均為0，是顯見更審前審理中已知上情，稽諸前揭說明，自應由上訴人甲○○就附表一編號3、4、5所示是否為遺產範圍為抗辯。
（二）依前揭所述及北城証券股份有限公司保管劃撥戶明細分類帳及該公司98年l月22日北証字第09800000017號函所示（見本院卷第一宗第213頁、第207頁），附表一編號3、4、5所示之兩造被繼承人黃國模名下華隆股票5000股、中紡股票20000股、新纖股票15000股均於82年6月9日以存券領回方式領出，而此均係被繼承人黃國模82年6月13日死亡之前。而被上訴人等迄未能舉証証明上開附表一編號3、4、5所示股票非為兩造之被繼承人黃國模生前所處分、或非黃國模同意上訴人甲○○領取處分、或尚係黃國模之遺產，則附表一編號3、4、5之股票於本件繼承發生時，已非黃國模之所有，即難認係其遺產。雖上訴人甲○○於台灣台北地方法院92年度偵續字第656號偵查中曾稱：伊父親過世後，伊母親交給伊之股票包括力霸、中紡、華隆、新纖、正隆、南亞等，而伊自82年6月間陸續出售等語。但此係被上訴人等告訴上訴人甲○○於兩造之父母死亡後變賣父母所遺股票，而非指其父母生前所出售或處分之股票，是尚未能遽認其所述之前揭股票係黃國模名下，或係曾毓芬名下。況台灣士林地方法院86年度偵字第10049號不起訴處分書中認定，上訴人甲○○曾出售曾毓芬名下之力霸、中紡等股票。另參以被上訴人丁○○之妻吳美珠亦曾售出曾毓芬名下新纖股票3000股，被上訴人亦主張係曾毓芬生前即贈與，非屬曾毓芬之遺產等情。從而，本件於黃國模生前即已以現券領回方式處分之股票，亦難認係黃國模之遺產。至上訴人甲○○所稱：大同公司股票售出款531,500元為被上訴人丁○○於85年5月31日及82年6月7日共領取50萬元部分。被上訴人等辯稱：此係依黃國模生前指示所為處分並用於醫藥及贈與大陸家人等其他雜項開支等語，與常情無違，且係黃國模生前處分，亦應非遺產範圍。
（三）至82年6月21日轉入上訴人甲○○名下中和地區農會9068號帳戶內，當日分為二筆各40萬元之定存單部分，固於83年8月22日經被上訴人丁○○領出改以被上訴人丁○○名義存款50萬元，上訴人甲○○名義存款30萬元。依上訴人於刑事案件中所提出之農會存摺、定存單及定存存入憑條，僅能証明有該80萬元存入其名下中和地區農會9068號帳戶，尚難証明存入其名下該帳戶之80萬元存款係出自上訴人甲○○之自有款項或其他被繼承人所遺股票出售所得。況被上訴人等主張：兩造之母曾毓芬生前慣借用子女名義登記為不動產所有權人，其中借用上訴人甲○○與被上訴人丁○○名義購買之門牌號碼「台北縣永和市○○路○○○巷○○號2樓」房屋，曾毓芬於82年6月間出售予訴外人魏津森，上開房地買賣價金第2期款80萬元，買賣雙方約定應於82年6月18日付款，買方交付支票，由曾毓芬將該支票存入中和地區農會仁愛分部曾毓芬之3019號帳戶，經票據交換業務後，再由曾毓芬於86年6月21日該80萬元轉入同一農會之上訴人甲○○9068號帳戶，嗣因兩造就曾毓芬之遺產現金部分1000萬元協議分配，由被上訴人丁○○取得該50萬元等情。已據其提出與其陳述相符之不動產買賣契約書、中和地區農會曾毓芬存摺、存款取款憑條、甲○○於中和地區農會存摺、洪福証券股份有限公司對帳單等為証（見本院卷第一宗第31至第41頁）。且上訴人甲○○曾以不當得利、侵權行為為由訴請被上訴人丁○○給付該50萬元，已為台灣高等法院90年度上易字第134號認係兩造協議就曾毓芬之現金遺產分配之方式，並進而判決駁回上訴人甲○○之請求確定。亦為前揭六（一）中所敘明。是堪認被上訴人等前揭主張為可取。上訴人甲○○僅以被上訴人等所提出之上訴人甲○○於洪福証券有限公司長安分公司甲000000-0號帳戶之有價証券買賣對帳單資料不足以証明上訴人帳戶內無80萬元之資金云云，即不能為有利上訴人甲○○之認定。故被上訴人丁○○自上訴人甲○○中和地區農會帳戶取得之50萬元，非被繼承人黃國模之遺產，亦非因協議分割黃國模遺產而為之給付。
（四）又附表二所示不動產，雖登記為被繼承人之配偶曾毓芬所有，惟依買賣當時即67年間民法第1017條第2項規定，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有，系爭不動產既為婚姻關係存續中因買賣關係取得，為有償取得之財產，非屬曾毓芬無償取得之財產，而被繼承人黃國模既於82年6月13日死亡，婚姻關係於82年間即行消滅，事實上無法適用85年間增訂之親屬編施行法第6條之1規定，故系爭不動產仍應適用74年修正前之民法第1017條第2項規定，即應認系爭不動產為夫即被繼承人黃國模所有。本件被繼承人黃國模之遺產範圍應係附表一編號1、2、6、7、8、9、10、11所示及附表二、三所示。
（五）又繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第1164條定有明文。
本件既已認兩造並無協議分割之約定，亦無其他禁止分割之法令，被上訴人等請求分割遺產，自應准許。至分割遺產前，各繼承人對遺產全部為公同共有，如何分割，應由法院參酌民法第830條第2項分割共有物之規定為之，究依何種方式為適當，法院自有就整体遺產裁量之權。本件兩造均合意就附表一所示股票遺產（不含附表一編號3、4、5）以原審判決所載之繼承時股票收盤價為計算基準（見本院卷第二宗第36頁），是被繼承人黃國模就股票遺產價值如附表一所示，合計為1,685,056元、附表二之不動產價值6,684,000元、附表三所示現金682,417元，合計為9,051,473元，依兩造應繼份各取得五分之一，相當於1,810,294.6元。本院審酌上訴人甲○○已承認處分部分股票之實際狀況及兩造之意願，酌定分割方法如下：
（1）關於上訴人甲○○所交付被上訴人丁○○而由丁○○配偶吳美珠於利台証券股份有限公司帳戶售出之嘉裕公司1000股、華隆公司2000股、中紡5000股、正隆3000股、台橡3000股、南亞5000股，係由上訴人甲○○於83年12月14日買進後再交予被上訴人丁○○，非本件被繼承人黃國模原遺有如附表一所示之股票，此為上訴人甲○○所自承在卷（見本院卷第二宗第6頁反面），是原判決附表一之備考欄記載「註記者為原告丁○○之妻吳美珠利台証券帳戶內賣出被繼承人之股票數量」一節，即屬有誤，而此交付吳美珠部分之股票與黃國模遺產無關，亦經敘明如前揭六（三）所載。且上訴人甲○○自承於被繼承人黃國模死亡後，伊出售黃國模名下附表一編號1嘉裕股票2000股、編號2力霸股票9000股、編號8南亞公司股票15000股，又黃國模之印鑑、存摺於其保管中等語。足見黃國模名下所遺之股票係由上訴人甲○○處分。雖其另稱，均依兩造之母曾毓芬之指示出售，所得亦交給母親云云（見本院卷第一宗第90、91頁）。苟係如此，依兩造嗣後十餘年民刑事爭訟之情況及上訴人甲○○出售黃國模所遺股票之時間點或有距黃國模死亡之時相距僅數日等情以觀，上訴人甲○○斷無於將股票出售款交與兩造之母後，再就上開出售之黃國模所遺附表一編號l、3、4、6、7、8號所示公司股票，另購入做為遺產分配之用而交付被上訴人丁○○之理。是上開上訴人甲○○交付被上訴人丁○○由其妻吳美珠於利台証券公司售出之股票，自不能認係被上訴人丁○○得自黃國模遺產之分配。
（2）如附表一所示編號1、2、6、7、8、9、10、11既經由上訴人甲○○取得出售大部份，僅留餘額零股，如分歸其他當事人取得，取得該股票者勢必向上訴人甲○○請求返還，徒增不必要困擾，是以上開總值1,685,056元（計算式如附表一所示）之股票宜分歸上訴人甲○○取得，附表二所示不動產遺產部分價值6,684,000元，被上訴人等請求分割自無不可，惟上訴人甲○○應分得應繼分之不足額僅125,238元（即應繼分之1,810,294.6－1,685,056），故由被上訴人等四分各取得附表所示不動產權利範圍各8分之l。附表三所示銀行存款682,417元，則由上訴人甲○○取得125,238元，其餘557,179元則由被上訴人等四人分別取得139,294.75元。
八、綜上所述，被上訴人本於繼承之法律關係，訴請分割被繼承人黃國模之如附表一編號1、2、6、7、8、9、10、11、附表
二、三所示之遺產為有理由，應予准許。原審審酌如原審主文所示之分割方法，尚有未當，上訴及附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認有理由，爰廢棄改判如主文第二項以後所示。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第81條第2款，判決如主文。
中華民國98年7月8日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官周巧屏中華民國98年7月10日
Ｍ附表一：
┌─┬────┬──────┬───┬────┬────┬────┐│編│股票名稱│股數│收盤價│價值│取得人及│備攷││號│├───┬──┤（繼承│（單位：│取得股數│││││繼承時│九十│開始時│新台幣元│││││││五年│）（單│，小數點│││││││二月│位：新│以下四捨│││││││二十│台幣元│五入）│││││││日時│）││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│1│嘉裕股份│2306│62│28.70│66,182│││││有限公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│2│中國力霸│28759│96│22.30│641,326│││││股份有限│││││││││公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│3│華隆股份│5000│0│30.10│150,500││82.6.9現│││有限公司││││││股領出│││││││││5000股│├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│4│中興紡織│20000│0│13.10│262,000││82.6.9現│││廠股份有││││││股領出│││限公司││││││20000股│││││││││5000股│├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│5│新光合成│16000│0│15.80│252,800││82.6.9現│││纖維股份││││││股領出│││有限公司││││││15000股│├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│6│正隆股份│5400│27│16.50│89,100│││││有限公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│7│台灣合成│5000│0│25.20│126,000│││││橡膠股份│││││││││有限公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│8│南亞塑膠│17569│284│41.10│722,086│││││工業股份│││││││││有限公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│9│亞洲水泥│334│0│54.50│18,203│││││股份有限│││││││││公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│10│台灣水泥│157│0│59.00│9,263│││││股份有限│││││││││公司│││││││├─┼────┼───┼──┼───┼────┼────┼────┤│11│味全食品│416│0│31.00│12,896│││││工業股份│││││││││有限公司│││││││├─┴────┴───┴──┴───┴────┴────┴────┤│上列遺產價值合計（不含編號3、4、5）：1,685,036元│└────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───┬───┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│不動產│面積（│所有權人│價值│備攷│取得人及權│││座落│平方公│及權利範│（新台幣：││利範圍││││尺）│圍│元）│││├──┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┤│１│台中縣│557│黃國模應│6,684,000│以92年度││││梧棲鎮││有部分2││公告現值││││梧棲段││分之1，││每平方公││││3126地││為兩造公││尺24,000│被上訴人各│││號││同共有││元計算，│八分之一│││││││被告未為││││││││爭執││└──┴───┴───┴────┴─────┴────┴─────┘附表三：
┌───┬────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│金融機構│金額（新台│備攷（帳號：│取得人│││名稱│幣：元）│000000000000）│（單位：新台幣元）│├───┼────┼─────┼───────┼─────────┤│１│台灣銀行│653,000│定期存款部分│①乙○○139,294.75│││彰化分行││││├───┼────┼─────┼───────┤②丙○○139,294.75││２│同上│29,417│活期存款部分│③戊○○139,294.75││││││④丁○○139,294.75││││││⑤甲○○125,238│││││││├───┼────┼─────┼───────┼─────────┤│合計││682,417│││└───┴────┴─────┴───────┴─────────┘