裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第34號民事判決
裁判日期：民國89年01月11日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第三四號
上訴人子○○
庚○○壬○○
辛○ 楊琇鈴 乙○○癸○○戊○○丙○○即右九人共同訴訟代理人 路春鴻 律師
黃淑芬 律師複代理人 周淑萍 律師
甲○○被上訴人己○○訴訟代理人 周黛婕 律師複代理人丁○○右當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十月二十六日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第三六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：被上訴人於原審起訴主張之訴訟標的有二，一為八十五年十二月二十四日被上訴人與訴外人 莊蓬松 、 莊錦法 及系爭土地即台中市○○區○○段二八三之一二地號土地（下稱系爭土地）所有權人 孫方惠 ，在台中市西屯區調解委員會所成立之調解，約定由被上訴人及莊蓬松、莊錦法提供所有坐落同段二八二號地內如調解書附圖綠色所示道路予訴外人孫方惠通行使用，孫方惠提供所有系爭土地予其等通行使用，主張二者為交互使用，屬互為租賃之關係，有民法第四百二十五條之適用；二為主張所有坐落同段二八三之一七地號土地因與公路無適宜之聯絡，需通行上訴人系爭土地以至公路，始得為通常使用，依民法第七百八十七條第一項規定有袋地通行權存在。原審認無不合，准如所請。惟查：
（一）上訴人之前手孫方惠於調解書所約定將土地提供予被上訴人及莊蓬松、莊錦法等人使用，並非具有「交互使用」土地之意：
１．按該段二八二號地，乃八十五年七月三日訴外人 陳其德 於向被上訴人及莊蓬松、莊錦法購買上訴人目前居住之土地，以興建透天集合式住宅、社區時，即已由被上訴人及莊蓬松等人同意無償提供作為社區對外通行之用，否則陳其德即不欲向其等購買土地，此參不動產買賣契約書特約第四條約定：乙方（即被上訴人及莊蓬松、莊錦法）願「無條件」提供台中市○○區○○段○○○○號內之土地開六米之道路至基地，並配合建築師規劃，並提供六米之道路供甲方（即陳其德）兩旁植樹，乙方同意「無償提供，並永久供甲方之捌戶使用」甚明。而被上訴人及莊蓬松等人於八十五年八月十三日再切結重申斯旨。系爭不動產買賣契約之當事人為陳其德（買受人）與被上訴人及莊蓬松、莊錦法（出賣人），孫方惠僅為買賣標的物土地之登記名義人，此觀系爭不動產買賣契約書第一行首揭「買受人陳其德」，契約末載簽約人亦為「陳其德」，並無「代理」用語，且綜觀契約內容亦從無「孫方惠」之名稱自明。上訴人八十八年四月八日上訴理由狀內，誤將孫方惠與陳其德二人視為本人與代理人之關係，既與事實不符，非不得依民事訴訟法第二百七十九條第二、三項規定撤銷之。是被上訴人及莊蓬松等人無償提供協成段二八二號地內部分土地以供通行，乃陳其德向其等購地之條件，為系爭不動產買賣契約之必要條件，而非八十五年十二月二十四日孫方惠與被上訴人及莊蓬松等人在該調解委員會調解時，為與系爭協成段二八三之一二號地交互使用，始為同意提供。此由上開陳其德與被上訴人及莊蓬松等人之土地買賣契約，縱陳其德未提供該二八三之一二號地予其等使用，其等仍須無償永久提供其二八二號地供「陳其德之捌戶」使用可證。
２．至孫方惠嗣於八十五年十二月二十四日，在台中市西屯區調解委員會以土地所有權人身分，單方面同意提供協成段二八三之一二號地予被上訴人及及莊蓬松等人通行時，因不諳法律，而再次於調解書中提及其等應提供協成段二八二號地供其通行，惟此僅係孫方惠再次重申被上訴人原本依約即應履行之義務，究不能因此即謂有與其等之協成段二八二號地為「交互使用」之約定。是縱使孫方惠允諾該土地供其等使用，乃為一獨立之契約，性質上屬無償使用借貸，為債權契約，無民法第四百二十五條「買賣不破租賃」原則之適用，對後手之上訴人自無約束力。原判決未予詳察系爭不動產買賣契約之內容，及系爭土地原所有權人孫方惠訂立調解書之真意，即遽以認定雙方間係約定交互使用土地，殊有嚴重誤會。
（二）本件亦不符合民法第七百八十七條第一項袋地通行權之規定：按民法第七百八十七條之必要通行權，以土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，為成立要件，若僅不能通行汽車，係居民生活上之不便，而非不能按通常情形使用自己之土地，依法即無必要通行權之可言（最高法院六十年度上字第四八○八號判決參照）。本件上訴人所有系爭協成段二八三之一二號地，並非被上訴人土地所唯一可以對外聯絡之道路，事實上被上訴人所有土地右側，即二八三之一七地號土地上，原先已有道路可通行至公路，足供被上訴人及莊蓬松等人使用，有本院現場履勘筆錄可稽。另被上訴人代理人履勘時亦自承，僅因「被上訴人之土地在後面，....將來土地要出賣影響土地之價格」。是被上訴人之該土地並非與公路無適宜之聯絡，而必得通行上訴人系爭土地，依上判決意旨，自不符合民法必要通行權之要件，被上訴人之主張自無理由。
（三）上訴人系爭土地上如原判決附圖所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分圍牆、Ｂ部分電動伸縮拉門及Ｆ部分鐵門並非障礙物，不應拆除：
１．系爭二八三之一二號地，乃原所有權人孫方惠單方提供予被上訴人及莊蓬松等人使用，非與其等該二八二號地為交互使用，並無民法第四百二十五條之適用，對上訴人自無拘束力。而被上訴人尚有右側之道路供其通行至公路，亦無民法第七百八十七條袋地通行權之適用。是被上訴人就上訴人系爭二八三之一二號地並無通行權存在，實屬明甚。
２．退萬步言，縱仍認被上訴人對上訴人系爭土地有通行權存在，惟按通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第二項定有明文。查原判決附圖所示Ｄ部分，上訴人業已保留作為通路，被上訴人自可利用與外界道路聯絡。至附圖所示上訴人公同共有之Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分之圍牆、Ｂ部分之電動伸縮拉門及Ｆ部分之鐵門，其設置係為維護上訴人社區居民之安全。蓋上訴人興建住宅成一整體（共計八戶），各戶為獨棟別墅，而社區外之周圍均係稻田、工廠等荒野，如無圍牆、電動伸縮門、鐵門之設備，將無從維護上訴人居住之安全。而上訴人雖設置有圍牆、電動伸縮門、鐵門等，惟上訴人已將鑰匙交付被上訴人，為被上訴人所不否認，則被上訴人已可自由進出圖示Ｄ部分之道路。是Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分圍牆與Ｂ部分電動伸縮拉門及Ｆ部分鐵門，性質上並非妨礙通行之「障礙物」，究與將道路完全堵死之情形有間，無寧僅係為維護居住安全之設置，既非妨礙通行之障礙物，依民法第七百八十七條第二項規定，自不應予以拆除。
３．而被上訴人辯稱，因上訴人設置電動伸縮門、鐵門等導致道路變窄，日後被上訴人重新興建房屋時，卡車將無法通過云云，亦非事實。查原判決附圖所示Ｄ部分通行道路，如以包含圍牆在內設計，寬度為四．○三米，扣除電動伸縮門、鐵門後之寬度，尚有三．四四米。另查，被上訴人之姊患有精神病，目前即居住在上訴人社區後側，其具有可怕攻擊性，之前即經常發生持刀砍人情事，警方多次趕至現場處理，上訴人之建商亦曾遭其攻擊而報警處理，即連被上訴人本人臉部均留有為其姊持刀劃傷之傷痕，更可見其危險性，已對上訴人及家人、幼兒之居住安全構成莫大威脅，如冒然將圍牆、電動伸縮門及鐵門等拆除，更難以保障上訴人居住之安全。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提土地買賣契約書、地籍套繪圖、土地登記簿謄本、判決要旨影本各一件及現場照片四幀為證；並聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）系爭土地在八十五年十二月二十四日調解時，有約定六公尺寬道路。被上訴人所有同段二八三之一七號地，位在系爭土地後方，被上訴人向來由系爭土地六公尺寬道路通行，上訴人於其上共同設有電動門及鐵門等，主要供作阻絕車輛出入，並無安全作用，且該電動門很矮，根本無法抵擋宵小侵入。況被上訴人將來出賣該地，該地價值勢必受影響。雖上訴人有交鑰匙給被上訴人，但被上訴人表明係在本件判決確定前先供被上訴人通行，並非同意不拆除該障礙物。
（二）被上訴人依上開屬互為租賃關係之調解書約定，及民法第七百八十七條規定之袋地通行權，為本件請求。
三、證據：引用原審立證方法。
理由
一、本件被上訴人於原審訴請確認伊於子○○、庚○○、壬○○、辛○、 陳鳳瑟 、楊琇鈴、乙○○、癸○○、戊○○等九人所有系爭土地之通行權存在，及其等應將所有設置於該土地上之圍牆等障礙物除去等情。該設置物係上訴人公同共有，已據兩造陳明（本院卷一０三頁）。本件訴訟標的對上訴人有合一確定之必要，上訴人子○○、庚○○、壬○○、辛○、陳鳳瑟、楊琇鈴、乙○○提起上訴之行為，其效力自及於癸○○、戊○○，爰併列其二人為上訴人。又上訴人丙○○於本院陳明，上訴人陳鳳瑟在本件訴訟繫屬後將所有系爭土地應有部分及房屋所有權，於八十七年七月十一日移轉登記與伊，業據提出土地及建物登記簿謄本為憑（本院卷八四頁），其依民事訴訟法第二百五十四條規定，聲明代上訴人陳鳳瑟承當訴訟，經被上訴人同意（本院卷八０頁），核無不合，均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊及訴外人莊蓬松、莊錦法於八十五年十二月二十四日與坐落台中市○○區○○段二八三之一二地號土地（下稱系爭土地）原所有權人孫方惠，在台中市西屯區調解委員會成立調解，約定由伊及莊蓬松、莊錦法提供共有同段二八二號地內即該會調解書附圖綠色所示道路部分予訴外人孫方惠通行使用，由孫方惠提供其所有系爭土地予伊通行使用。嗣孫方惠於八十六年十二月五日將系爭土地所有權分別移轉登記與上訴人子○○及訴外人陳其德所有，其中陳其德又於八十七年一月二十二日將之移轉登記與上訴人乙○○所有後，上訴人竟於系爭土地兩端設置鐵捲門及磚牆，阻礙伊自由通行使用系爭道路之權利。伊既與孫方惠約定交互使用土地，並已於鋪設柏油做成道路後互為通行使用，應屬互為租賃之關係，有民法第四百二十五條規定之適用。上訴人受讓系爭土地所有權，伊對之請求確認系爭土地通行權存在，即屬有據。且伊所有同段二八三之十七號地因與公路無適宜之聯絡，需通行系爭土地以至公路，自有袋地通行權等情。爰依該調解書約定，及民法第七百八十七條規定，求為確認伊於上訴人所有系爭土地上有通行權存在；及上訴人應將其所有設置於系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｃ、
Ｅ、Ｇ部分圍牆、Ｂ部分電動伸縮拉門及Ｆ部分鐵門等障礙物除去，並不得為妨害伊通行之行為之判決。
三、上訴人則以：系爭土地如附圖所示Ｄ部分，伊已保留作為通路，供被上訴人與外界道路聯絡之用，對被上訴人言，係造成鄰地損害最少之處所及方法。詎被上訴人欲保留六公尺寬道路，竟要求伊應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分圍牆、Ｂ部分電動伸縮拉門及Ｆ部分鐵門等障礙物除去，顯對伊造成極大損害，參照民法第七百八十七條第二項之旨，被上訴人之請求，顯無理由。又伊前手孫方惠於該調解書所為約定，非具交互使用系爭土地之意；本件亦不符民法第七百八十七條第一項袋地通行權之規定；附圖所示該圍牆及門均非障礙物，不應拆除等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張伊與訴外人莊蓬松、莊錦法於八十五年十二月二十四日與系爭土地原所有權人孫方惠在台中市西屯區調解委員會成立調解，約定由伊及莊蓬松、莊錦法提供共有同段二八二號地內即調解書附圖綠色所示道路部分予孫方惠通行使用，由孫方惠提供其所有系爭土地予伊通行使用，嗣孫方惠於八十六年十二月間將系爭土地先後移轉予上訴人及陳其德，其中陳其德又於八十七年一月二十二日將之移轉與上訴人乙○○等事實，業經其提出該會調解書及八十六年十二月一、五日分別移轉登記與上訴人及陳其德所有之土地登記簿謄本各一件為證（原審卷十一至二八頁），並為上訴人所不爭。被上訴人此部分之主張，洵非無據。
五、被上訴人又主張伊與上訴人前手孫方惠就上開土地約定交互使用，並已作為道路通行，應屬互為租賃關係，上訴人應將系爭土地如附圖所示各該障礙物除去，不得妨礙伊通行之情，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對第三人仍繼續存在。民法第四百二十五條定有明文。又關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係....，應有民法第四百二十五條之適用（最高法院七十五年三月十一日七十五年度第五次民事庭會議決議參照）。本件上訴人所有系爭土地，原為其前手孫方惠所有，迭據上訴人自承屬實。觀諸卷附八十五年十二月二十四日經臺灣臺中地方法院核定之調解書，首即載明「聲請人（指被上訴人及莊蓬松、莊錦法）所有坐落協成段二八二－一七地號面積０．０四九二七公頃一筆對外連絡道路，須經對造（指孫方惠）所有協成段二八三－一二地號地目建面積０．０一四九０六公頃之六公尺私設巷道，方能對外交通」。並於第一項約明「聲請人所有坐落....二八二地號地目田位置如圖長一００公尺寬七公尺私設道路，同意無償提供對造通行使用及申請建築執照通行權（上開聲請人供通行面積０．0000000公頃....）；第二項約明「對造同意無償提供....二八二－一二地號....如圖長二五公尺寬六公尺，供聲請人使用通行及申請建築通行權至聲請人所有土地協成段二八三－一七地號土地」，復有所附複丈成果圖示以雙方通行使用各該私設道路位置圖例可稽（原審卷十一、十二頁）。即上訴人亦不否認被上訴人對系爭土地有通行權存在，伊已就系爭土地如附圖所示Ｄ部分，保留作為通路，供被上訴人與外界道路聯絡之用（原審卷四一頁背面、四二頁）。顯見被上訴人主張伊與上訴人前手孫方惠就各該土地約定交互使用，並已作為道路通行，應屬互為租賃關係，堪可採信，揆上說明，應有民法第四百二十五條規定之適用。
（二）上訴人雖辯稱：依陳其德於八十五年七月三日與被上訴人所簽訂不動產買賣契約之約定，被上訴人及莊蓬松等人必須將「二八二號內之土地開六米之道路至基地」，此乃雙方土地買賣契約必要條件之一，係被上訴人依買賣契約應盡之義務，故解釋孫方惠與被上訴人間嗣後所成立之調解書，應認兩造真意並非約定提供土地交互使用，而係由孫方惠單方允許系爭土地供被上訴人通行使用，性質上屬無償使用借貸，仍屬債權契約，無民法第四百二十五條「買賣不破租賃」原則之適用，對其後手之上訴人自無約束力云云，並據其提出該不動產買賣契約書特約第四條所載，及八十五年八月十三日切結同旨為憑（本院卷三三至三六頁）。惟查，觀之上開調解書明載約定旨意，參酌兩造嗣已交互使用各該土地作為道路通行之實情，上訴人謂屬無償使用借貸，尚難憑採。再該買賣契約簽訂在前，而該調解書則成立在後，且上訴人承述孫方惠並非簽訂系爭該不動產買賣契約之買受人，而係買賣標的物（十二筆共四百七十二點七七坪）土地之登記名義人無訛，則孫方惠於經登記取得系爭土地所有權後，為通行使用該二八二號地，並與被上訴人及莊蓬松、莊錦法成立調解，同意由被上訴人及莊蓬松、莊錦法提供該二八二號地內如該調解書所附圖示寬「七公尺」私設道路，供孫方惠通行使用，孫方惠乃提供系爭土地，供被上訴人及莊蓬松等人通行使用，約定互為使用，至為明顯。此觀斯載寬「七公尺」道路，與該不動產買賣契約書載為寬「六公尺」道路者，非悉相同，益證其然。參諸該調解書復約定：「雙造對本案其餘民事請求權拋棄」（原審卷一一頁），參據上情，亦見被上訴人於簽訂該買賣契約後，發現其所有該二八三之十七號地將因系爭土地出賣後而與公路無適宜之聯絡，致生紛爭，遂與孫方惠就雙方間土地私設道路通行使用權事宜聲請調解，並達成提供土地交互使用之合意，本質上乃雙方互負義務之雙務契約，非如上訴人所稱係由孫方惠單方允將系爭土地供被上訴人及莊蓬松等人通行使用而已。益徵其雙方此種約定交互使用土地，性質上應屬互為租賃之關係。因而，依民法第四百二十五條規定，上訴人有承受孫方惠與被上訴人所約定通行使用權之義務。上訴人關此所辯，委無足取。
（三）上訴人又辯以：系爭土地上所設置該圍牆、電動伸縮拉門及鐵門等，係為維護居住安全而設，且祇要交付鑰匙，仍可方便被上訴人進出，與他人將道路完全堵死之情形有間，性質上並非真正妨礙通行之「障礙物」，自不應予以拆除云云。然查，上訴人有承受孫方惠與被上訴人所約定通行使用權之義務，已如前述，孫方惠既同意無償提供系爭土地面積○．０一四九０六公頃，約長二十五公尺、寬六公尺，供被上訴人「通行使用及申請建築執照通行權」，上訴人即有依約履行之義務，非經被上訴人同意，不得任意減縮通行使用權之範圍，否則即難謂非不符雙方約定交互使用之本旨。本件上訴人設置之該圍牆、電動伸縮門及鐵門等，顯然位在系爭如附圖所示Ｄ部分通道寬達六公尺土地上，為兩造不爭之事實，並經本院履勘現場查明無異（本院卷四七至四八頁），復有如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分圍牆、Ｂ部分電動伸縮拉門及Ｆ部分鐵門等，及現場照片多幀附卷足考（原審卷二九、八二、一一六頁，本院卷四一頁）。上訴人衡情要非不得祇需加強各戶居住處所安全設施，亦仍足達維護居住安全之目的。上訴人設置之該圍牆、電動伸縮門及鐵門等，就被上訴人言，應非絕對必要之設備，顯非不足妨礙被上訴人為系爭土地之通行使用。況與被上訴人對系爭土地依該調解書約定應有之通行使用權相衡酌，益難認為此非障礙物而謂上訴人無予拆除之義務。雖上訴人於本件上訴後訴訟中有交鑰匙給被上訴人，此據兩造陳明，但被上訴人又謂伊係表明在本件判決確定前暫供伊通行，並非同意不拆除該障礙物一節，為上訴人所不否認，殊亦不因上訴人先將鑰匙交給被上訴人供通行使用，即率認被上訴人已為同意不拆除該障礙物。上訴人執詞為辯，委不足採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張伊與上訴人前手孫方惠，就系爭土地約定交互使用之事實，堪信為真實。上訴人所辯，為不足取。從而，被上訴人本於該調解書約定，依民法第四百二十五條規定，主張上訴人應承受孫方惠就該調解書所約定通行使用權之義務，請求確認伊於上訴人所有系爭土地之通行權存在，及上訴人應將其所有設置於系爭土地上，如附圖所示Ａ、Ｃ、Ｅ、Ｇ部分圍牆、Ｂ部分電動伸縮拉門及Ｆ部分鐵門等障礙物除去，並不得為妨害伊通行之行為，尚無不合，應予准許。至被上訴人另主張伊所有該二八三之十七號地因與公路無適宜之聯絡，需通行系爭土地以至公路，始得為通常使用，伊依民法第七百八十七條規定有袋地通行權為請求部分，即為學說上所謂「訴之重疊合併」。茲被上訴人前者之請求為有理由，則就其後者基於袋地通行權之請求，自無庸再詳加審究，諭知准駁，附此說明。是原審准如被上訴人依該調解書約定所請求而為判決，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，不予逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月十一日~B1民事第五庭審判長法官林松虎~B2法官許武峯~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法官陳振海中華民國八十九年一月十五日
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