裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第681號刑事判決
裁判日期：民國95年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第681號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣宜蘭監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1693號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品安非他命壹包，毛重零點壹伍公克，併同無從與之完全析離之外包裝壹只，均沒收銷燬。應執行有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命壹包，毛重零點壹伍公克，併同無從與之完全析離之外包裝壹只，均沒收銷燬。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於民國89年3月10日停止戒治並付保護管束而經釋放出所，俟管束期滿未經撤銷，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別於90年5月24日，以90年度戒偵字第477號為不起訴處分確定；於90年6月30日，以90年度毒偵字第2041號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法院於95年1月24日，以94年度上訴字第4122號判決有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定（現正執行中，不構成累犯）。乃猶不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之故意，於95年7月3日上午10時，在基隆市○○○路○○○巷○○號4樓其居所，以將稀釋後之海洛因置入注射針筒內再持以施打血管之方式，施用第一級毒品海洛因。又基於施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之故意，於95年7月1日上午10時，在上址，以將安非他命類置放在自行組裝之玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品安非他命類。嗣乙○○因另案通緝，致為警於95年7月3日晚間7時左右，在上址逮捕查獲，並扣得乙○○所有之安非他命1包（毛重0.15公克），經乙○○同意而採其尿液送驗，結果則呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項本案被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、前揭事實業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且有安非他命1包（毛重0.15公克）扣案暨基隆市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單正本1紙在卷可考。又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經基隆市警察局第一分局送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有昭信科技顧問股份有限公司95年8月11日濫用藥物尿液檢體檢驗報告暨基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1件在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；暨一般人注射海洛因經體內吸收代謝約30分鐘以後，乃轉換以嗎啡為主要成份（主要型態），陸續隨尿液排出體外，並以最初6至12小時之排泄量最多。若以日計，約有80%之毒品代謝物（嗎啡），可在注射後24小時以內隨尿液排出體外，至其他剩餘劑量則可在數日內分別隨尿液排出體外；又安非他命類經口服投與後，70%約於24小時以內自尿液中排出，90%則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4日。此復曾經法務部調查局以90年4月12日陸㈠字第90133335號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於89年3月10日停止戒治並付保護管束而經釋放出所，俟管束期滿未經撤銷，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別於90年5月24日，以90年度戒偵字第477號為不起訴處分確定；於90年6月30日，以90年度毒偵字第2041號為不起訴處分確定。乃又因施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺灣高等法院於95年1月24日，以94年度上訴字第4122號判決有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定（現正執行中），此觀諸卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書、刑事判決所載內容自明。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第
一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。
㈡核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第一
級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類之低度行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢查起訴書雖誤繕被告施用毒品之時間、地點，然此業據蒞庭
檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正被告施用第一級毒品之時間為「95年7月3日上午10時」，又更正被告施用第二級毒品之時間為「95年7月1日上午10時」，併更正其施用第一級、第二級毒品之地點為「基隆市○○○路○○○巷○○號4樓」；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時、地。
㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。
㈤刑之酌科⒈本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科
仍不知戒除，惟慮及其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。
⒉查刑法第四十一條規定業於94年1月7日經三讀修正，於94
年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起開始施行。即在95年6月30日以前，行為人所犯之併合處罰數罪，倘其各罪之宣告刑均得易科罰金，乃所定之執行刑竟逾六個月者，依修正施行前之刑法第四十一條第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」本應併就所定執行刑諭知易科罰金之折算標準。惟自95年7月
1日起，刑法第四十一條第二項業已修正為：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」參諸修正理由：「90年1月10日公布修正之第二項（即「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」），係為配合司法院大法官釋字第366號解釋，而增訂之規定。按學理上雖有『法定刑』、『處斷刑』、『宣告刑』、『執行刑』等區別，惟第一項所謂受六個月以下有期徒刑或拘役之『宣告』，基於易科罰金應否採行，專屬刑罰之執行技術問題，應指最終應執行之刑之宣告而言，而非指學理所謂『宣告刑』。數罪併罰之各罪，雖均得合於第一項之要件，惟因其最終應執行之刑之宣告，已逾六個月者，其所應執行之自由刑，既非短期自由刑，自無採用易科罰金之轉向處分之理由。例如，行為人所犯10罪，各宣告有期徒刑五個月，數罪併罰合併宣告應執行之刑為四年，其所應執行之刑，既非短期自由刑，如仍許其易科罰金，實已扭曲易科罰金制度之精神。爰刪除本項之規定，以符易科罰金制度之本旨。」足見，行為人所犯之併合處罰數罪，倘所定之應執行刑已經逾越六個月，就令其各罪之宣告刑均得易科罰金，仍不得再就所定執行刑諭知易科罰金之折算標準。且因此項併合處罰之結果，實毫無易科罰金之可能，參諸司法院大法官釋字第144號之解釋意旨，本院當亦毋庸再就併合處罰各罪之原宣告刑，諭知其易科罰金之折算標準。特此指明。
㈥扣案之結晶體1包（毛重0.15公克），核屬毒品危害防制條
例所明定列管之第二級毒品安非他命，此除經被告敘明在卷，並有基隆市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單正本1紙在卷可考，併同無法與之完全析離之外包裝1只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年10月14日
刑事第三庭法官王慧惠以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年10月14日
書記官王一芳附錄論罪法條毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。