臺灣高等法院112年度上訴字第5417號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5417號刑事判決

裁判日期：民國113年03月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5417號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告謝騰賦選任辯護人鍾安律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第246號，中華民國112年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第4363號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝騰賦之科刑撤銷。
謝騰賦犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之
一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條第3項之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
㈡檢察官、被告謝騰賦對原判決均提起上訴，檢察官、被告均
明示就原判決之科刑部分上訴（見本院卷第96、97頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍限於原判決之科刑部分，不及於原判決所認定事實、罪名、沒收部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名、沒收為基礎，審究其科刑是否妥適，核先敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決認定被告謝騰賦係以一持有行為，同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有子彈罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪論處，而該罪之法定刑度「處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然原審判決理由並未援用任何法定減刑事由，亦未說明被告有何情堪憫恕情事，逕判決「被告犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒4年6月，併科罰金新臺幣4萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算1日」，原審量刑有悖於罪刑法定原則，違反量刑裁量之外部界限，判決違法等語。
三、被告上訴意旨略以：被告於遭查獲持有槍枝管制編號0000000000號之非制式手槍（含彈匣1個，下稱：甲槍）與子彈時，其對於甲槍與子彈之持有，即已終止。至於槍枝管制編號0000000000號之非制式手槍（含彈匣2個，下稱乙槍)及子彈部分，則係其主動放棄持有，對執法員警告知始得以查獲。因此，被告持有甲、乙二把槍枝之時間，久暫有所不同，二把槍枝所涉罪刑，應分別評價之。從而，就持有乙槍與子彈部分，被告願意主動告知其存在，主動終止寄藏、持有行為，應可視為自首。縱令因被告對於甲、乙二把槍枝終止持有之時間，具有客觀上行為之時空關係密切銜接關聯，構成實質上一罪，而無自首之效力，但被告既全盤托出此情，已足證明其改過自新之決心，可見犯後態度良好，且被告持有槍械時，並未將槍彈用於其他犯罪用途，極大多數之子彈無殺傷力，難以構成危險或損害，均構成第57條之減刑事由等語。
四、撤銷原判決關於被告之科刑之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定：「未經許可，持有
、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，其最低法定刑度為有期徒刑5年，原審未說明被告有何減刑事由，竟判處被告有期徒刑4年6月，低於該罪之最低法定刑度，量刑顯有違誤，檢察官之上訴有理由。
㈡被告上訴主張其持有乙槍部分係被告於警方拘提時自行告知
乙槍之下落，此部分應符合自首要件云云。然自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案件已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；另實質上一罪，既非裁判上一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官訊問或司法警察官詢問中，被告有陳述其未經發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院100年度台上字第2781號判決、108年度台上字第3563號判決參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同(如同為手槍，或同為子彈者)，縱令同種類之客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體(如同時持有手槍及子彈)，則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯(最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照)。查，本案係臺北市政府警察局信義分局員警因證人 范振偉 在其計程車後座發現乘客遺留之黑色包包內有甲槍及子彈10顆，因而報警，經員警確認該乘客為被告後，持檢察官核發之拘票前往被告居所拘提被告，是被告所持有之甲槍部分早為警方發覺，其持有乙槍部分縱認尚未經警方發覺，但因被告同時持有甲、乙槍為單純一罪，而持有制式子彈部分則為裁判上一罪之輕罪，揆諸上開說明，自不符合刑法第62條之自首規定，故被告前揭上訴主張為無理由，惟被告主動交出乙槍及制式子彈2顆之情節，自可做為量刑因素考量，併此敘明。㈢綜上，被告之上訴雖無理由，惟檢察官之上訴為有理由，應由本院就原判決關於被告之科刑部分撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，並審酌具有殺傷力之槍、彈，性質上本屬高度危險之物品，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有，然被告竟漠視法令禁制而持有之，危害社會治安，所為實有不該；惟念其坦承犯行，並主動交出乙槍及制式子彈2顆之犯後態度，已見其悔意，審酌其持有槍枝、子彈之數量、持有時間之久暫、犯罪之手段、情節、所生危害及未發現被告有持本案查獲之槍彈犯案之情事，又被告前已有非法持有手槍之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，兼衡其自 陳國中 肄業之智識程度，入監前從事鐵工，日收入約新臺幣2千元，每月收入不穩定，未婚，家中尚有母親、弟弟，經濟狀況勉持之家庭生活與經濟狀況(見本院卷第101頁、原審卷第162頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官呂永魁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中華民國113年3月7日
刑事第六庭審判長法官陳德民
法官葉力旗法官鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國113年3月7日