裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第260號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第260號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第69號中華民國97年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第18058號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十六年十一月三十日二十三時十分許，（起訴書誤載為二十時十分許），在臺南市○區○○路一段大東夜市廣場之公共場所，以自備撲克牌為賭具，以俗稱「三支牌」之方式，作莊供不特定之人數下注，其賭法係以覆蓋花色之三張撲克牌（二張黑桃八、一張紅桃七）為下注標的，賭客可挑選其中一張牌下注，如押中紅桃七，即以一賠一方式，獲得下注金額一倍之賭金，如未押中，所下注之金額則歸甲○○所有，嗣於當日二十三時二十分許，有 張振樂 基於賭博之犯意，甫下注新臺幣（下同）五百元時，為警當場查獲，並扣得賭檯上之撲克牌三張、現金三千五百元（其中五元為張振樂所有，另三千元為甲○○所有）。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警偵、原審供承不諱（見警卷第一至三頁，偵卷第八頁，原審卷第三十一頁），核與證人即賭客張振樂於警詢證述情節相符（見警卷第四至六頁），復有臺南市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片六幀在卷可憑（見警卷第七至十六、第三十至三十二頁），經核與被告任意性之自白相符，堪認被告自白可以採信。本件事證明確，被告確於上開公共場所賭博財物犯行，足堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。原審以被告罪證明確，適用刑法第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十二條第三項，刑法施行法第一之一條，並審酌被告前已有多次賭博前科，竟不知悔改，經營正當事業，竟再為賭博行為，破壞社會善良風氣，所為誠屬不該，惟念犯後坦承犯行，及考量賭博行為尚屬短暫等刑法第五十七條科刑事項，科處被告罰金新臺幣三萬元，諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算壹日。並就扣案撲克牌三張係當場賭博之器具，現金三千五百元（其中五百元係張振樂押注所用，另三千元係被告原本置放於賭檯上），均係在賭檯之財物，業據被告於司法警察調查、檢察官偵訊及本院審理中供述明確，依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。檢察官上訴意旨以被告所為係犯刑法第二百六十八條賭博罪，指摘原判決不當，為無理由（本院認此部分不構成二百六十八條賭博罪，詳如後述之不另為無罪諭知），應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分：㈠本件公訴意旨另以：被告甲○○前揭時地賭博行為，主觀上
有營利之意圖，有聚眾賭博之行為，因認其亦涉犯刑法第二百六十六條意圖營利聚眾賭博罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
㈢經查：
⑴按聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成
立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，合先敘明。
⑵被告雖於大東夜市以自備撲克牌為賭具，以上揭方式與張
振樂對賭，已如前述。然被告能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，且此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。況且，為警查獲當時僅有賭客張振樂外，並無其他賭客，難認有聚眾賭博情事。
⑶被告以俗稱「三支牌」之方式，作莊供不特定之人數下注
，其賭法係以覆蓋花色之三張撲克牌（二張黑桃八、一張紅桃七）為下注標的，賭客可挑選其中一張牌下注，如押中紅桃七，即以一賠一方式，獲得下注金額一倍之賭金，如未押中，所下注之金額則被告所有，賭客押中機會固只有三分之一，被告勝算為三分之二，其間賠率與勝率固不均等，惟此乃被告以其擲牌手法與對賭者之眼力相較後，由對賭者憑其決意押注，為射倖輸贏，尚與抽頭以賺取經濟上之利益不同，自難認屬營利之行為。
⑷上訴人雖以實務上有：「甲於夜市設攤，以劃有將、士、
象、車、馬、包、帥、仕、相、俥、傌、炮十二格之押盤供不特定人下注，每下注一格賭資十元，賭法為甲先自置有上開十二字象棋之麻袋中取出一棋子置於一銅盒中，俟賭客下注後掀開銅盒，若對中，由甲賠付賭資十倍即一百元，若未對中賭資悉歸甲取得。此一方式，雖賭客對中時甲應賠付十倍賠償，惟賭客押中之機會只有十二分之一，甲獲利的或然率大於賠錢的機會，應認有營利之意圖，甲應成立意圖營利聚眾賭博罪」。本件被告同係於夜市設攤賭博，賭客押中之機會只有三分之一，被告之勝算為賭客二倍，被告應成立意圖營利聚眾賭博罪云云。然他案判決之內容，並無當然拘束本案判決之效力，且刑事審判為發見實質之真實，採直接審理主義，證據資料必須由法院以直接審理方式加以調查，始得採為判斷之依據，最高法院八十七年度台上字第一０五二號裁判要旨參照。本案被告與張振樂對賭勝賠率固非均等，惟被告與張振樂賭博，應互有輸贏，而非必贏，與營利有間；再其他類似之賭博行為，如玩天九牌，拿取「斃十」不用再比大小，即由莊家贏取；如賭搖骰子玩「三六」之押注，骰子搖出一色（即三個均同一或二或三或四或五或六之數字），下注者押中機率僅六分之一，莊家賠率僅三倍等，莊家與對賭之賭客勝賠率亦不相當，實務上就上揭莊家亦不論以營利賭博罪。是上訴人前揭案例固非全然無據，惟尚難為本院所採，併為敘明。
㈣依上所述，被告行為，尚與刑法第二百六十八條意圖營利聚
眾賭博罪之構成要件有間，惟公訴人認此部分，與前揭有罪部分，係被告係以自備撲克牌與客人對賭行為，同時觸犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪、第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪之數罪，其間有刑法第五十五條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國97年7月31日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元（即新臺幣30,000元）以下罰金。