最高法院93年度台上字第6560號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第6560號刑事判決

裁判日期：民國93年12月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第六五六０號
上訴人甲○○
隆監獄執行）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因染有施用第一級毒品海洛因惡習，而向不詳姓名者購入大量海洛因，藏置於台北縣中和市○○路○○號四樓住處，供其及同居人 許慈敏 施用（上訴人與許慈敏施用海洛因部分，業經判刑確定）。嗣上訴人為生活費用及籌劃施用毒品財源，遂變更犯意，意圖將其所持有海洛因伺機販賣牟利。乃準備搗碎器二組、壓製器一組、電子磅秤、研磨機、電子計算機各一台、分裝袋四百三十二個。嗣經警於民國九十一年二月十七日凌晨一時許，在上訴人前開住處搜索查獲，扣得海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克），及上揭物品等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原審以上訴人係單純意圖施用，購入前開海洛因後，始變更犯意，意圖將其所持有海洛因伺機販賣牟利，而認上訴人犯意圖販賣而持有第一級毒品罪。然依原判決事實欄所載，及由卷內資料以觀，本件案發時查扣之海洛因，係「海洛因磚一塊半」，其中一塊淨重約三四一公克，另半塊淨重約一三三公克（見原判決第三頁第四、五行、偵查卷第二一頁）。倘若無訛，扣案之海洛因屬塊狀海洛因磚，而非粉狀，則上訴人購入前揭海洛因之方式，似一次即大量購入整塊海洛因磚，而非零星分批多次購入後予以匯整。又原判決理由內既載述扣案之海洛因驗餘淨重達四七一點五公克，巿價逾百萬元，遠超過一般單純施用者所持有之數量，應非僅供上訴人施用而已（見原判決第七頁第一至三行）。則如何謂上訴人非意圖販賣而購入系爭海洛因，尚非無疑。其與論斷上訴人是否成立販賣第一級毒品罪攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原審未就之詳予調查究明，即為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。又犯意圖販賣而持有第一級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之宣告。原判決事實欄記載扣案之上訴人所有電子磅秤、研磨機、分裝袋、電子計算機，係供上訴人為前開意圖販賣而持有第一級毒品犯行「預備之物」（見原判決第二頁第十八行、第三頁第五至八行）。乃理由內謂前開上訴人所有物品，係「犯毒品危害防制條例第五條第一項所用之物」，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收（見原判決第九頁第十七行至第十頁第一行）。據此以觀，其事實之記載與理由之說明不相適合。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，其瑕疵仍然存在。㈢上訴人行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日經修正公布，然其中第五條第一項之條文內容未經修正；又其修正後第三十五條第一項第三款，係就修正施行前繫屬而審判中之「施用毒品」案件應如何處理，所為規定，而本件原判決係認上訴人犯「意圖販賣而持有第一級毒品罪」，非屬「施用毒品」之案件。則何以有刑法第二條第一項前段，及修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之適用﹖原判決未詳予闡述，而逕謂有各該條文之適用，要屬理由不備（見原判決第九頁第三、四行）。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月二十一日
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