裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第761號刑事判決
裁判日期：民國94年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(二)字第761號上訴人即被告乙○○
另案在監指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度重訴緝字第3號，中華民國九十二年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九四號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之毒品海洛因磚壹塊半（驗餘淨重共肆佰柒拾壹點伍公克）沒收銷燬之，海洛因磚包裝重壹拾貳點壹玖公克、搗碎器貳組、海洛因磚壓製器壹組、電子磅秤壹台、研磨機壹台、分裝袋肆佰叄拾貳個、電子計算機壹台，均沒收。
事實
一、乙○○綽號「 狗哥 」、「阿狗」或「黑狗」，曾犯偽造有價證券、偽造文書、贓物、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，其中於民國（下同）八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣桃園地方法院於八十五年五月二十七日以八十四年訴字第一六四九號判決，判處有期徒刑三年確定，嗣接續前案執行，並於八十七年五月七日縮短刑期假釋出監，迨八十八年間，上開假釋遭撤銷，復入監執行殘餘刑期，至九十年五月二十一日縮短刑期執行完畢（指揮書執畢日期為同年六月二十九日）。詎其仍不知警惕，因染有吸毒惡習，為供其自己與同居人丁○○施用毒品所需與生活費用，竟基於販賣之意圖，於九十一年二月十五日上午四時許，在台灣地區，自綽號「小熊」之不詳姓名年籍之成年男子處，以半錢約新台幣（下同）五千元之價格，購入第一級毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克），放置在其位於台北縣中和市○○路○○○號住處，擬伺機販賣，賺取其中差價牟利。嗣於同年月十七日凌晨一時許，為警在上址查獲，並扣得其所購入之上開第一級毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克）與其所有供犯上開犯行所用之海洛因磚包裝重十二點一九公克，及其所有供其預備犯上開犯行所用之搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台。
二、案經台北縣政府警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有販賣，東西放在家裡，我是騙來要吃而已，查扣的毒品海洛因是「小熊」寄放的，那是經水浸泡過之瑕疵品，「小熊」拿來叫其幫他弄乾云云，然查扣案前揭物品係員警於被告乙○○與其同居人丁○○位於「台北縣中和市○○路○○○號四樓」之住處屋內搜獲，此有台北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙附於偵查卷內（台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九四號卷第二十至二十二頁）足參，其中扣案之白粉一塊半，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，為第一級毒品海洛因（驗餘淨重共四七一點五公克，包裝重十二點一九公克）無訛，此有法務部調查局九十一年三月二十六日調科壹字第０六０００六０二五號鑑定通知書附於偵查卷內可憑（見九十一年度偵字第三五九四號卷第六十五頁）。被告於警訊時亦稱其之海洛因係向綽號「小熊」之男子購買，海洛因半錢重約新台幣五千元等，證人即被告之同居人丁○○於警訊時稱前揭查扣之物均是我同居人乙○○所有，警方查獲之海洛因是我主動交出，我知道是海洛因，且乙○○於九十一年二月十六日二十二時左右要外出時交代我將海洛因收好，所以我就將海洛因藏在我們房間床邊櫃子最下層抽屜內，海洛因是他前兩天才拿回家的等，且確有查獲前揭之扣押物，被告於本院前審亦稱東西是我拿回來的沒有錯（見本院九十二年度上訴字第三八八一號卷第九六頁），是證人即被告之同居人丁○○於本院否認有這樣說，自無可採，又證人戊○○因毒品案為台灣士林地方法院檢察署發佈通緝，為警緝獲後在警局製作警詢筆錄時曾證稱因我覺得毒品害人，我願提供一個毒販住所供警方查緝．．．中和市○○街○路之誤）四十九號四樓，綽號「狗哥」之男子販毒，毒品均放於兩間房間木板夾層內，數量很多，是我朋友帶我去，狗哥去拿毒品時，我偷看到的等（見九十一年度偵字第三五九四號卷第十六頁），員警即依證人戊○○之指訴，得悉上情，旋即向原審申請核發搜索票後，持至前揭綽號「狗哥」之地址執行搜索扣押，始查獲本案並扣得上開物品。雖證人戊○○於原審及本院稱與被告乙○○當庭對質時曾否認於警詢時為上開指陳，惟據證人即製作戊○○警詢筆錄之員警 江在坤 於原審審理時證稱：「此地點（指查獲地點）我們是依據戊○○的供述，我們才知情」等語（見原審卷宗九十二年七月十六日審理筆錄），證實確係因證人戊○○之證述，始得以查獲被告乙○○之前揭犯行，而證人戊○○嗣後翻異其詞，應係礙於被報復之心理，而為避重就輕之言詞，此為情理之常。按毒品之非法交易，向為政府所嚴禁，並加以重罰，倘非有重利可圖，否則絕無讓人平白寄放而甘冒被查獲之風險之可能。又毒品之價格甚為昂貴，衡諸常情，苟非有深厚之交誼，怎會任意寄放於他人處，且數量又多，再被告於九十一年四月四日經通緝到案經交保後，屢傳未到，直至九十二年一月間始至台灣基隆戒治所執行強制戒治，期間將近八個月，果若被告乙○○所言，確係「小熊」所寄放之物，「小熊」理應會前往索回，而被告乙○○為求脫免干係，亦應會保留或積極找尋「小熊」之相關下落，然被告一下稱「小熊」就是 劉家俊 ，惟證人劉家俊於原審證稱扣案之物非其所有，亦未要被告幫其烘乾毒品等，嗣於原審又稱綽號小熊不是此之劉家俊，但其又無法提供其所指劉家俊之人之住址、聯絡方式或其年籍資料供法院查證，一下子又稱係 葉世富 或 彭世富 所委託代為烘乾，有昔日獄友 董倫輝 者知葉世富或彭世富者詳址。嗣經囑託臺灣臺中地方法院訊問董倫輝，董倫輝證稱係聽聞被告轉述彭世富在販賣毒品，且依全國前案紀錄表所載彭世富僅有施用及轉讓第二級毒品；且已於九十一年十月十四日死亡，有法務部戶役政連結作業系統資料可稽，彭世富並無任何施用或販賣第一級毒品海洛因之前科，被告前後所述不一，顯然在掩蓋事實，況查獲之第一級毒品海洛因磚一塊半，並無潮濕之情形，法務部調查局九十一年三月二十六日調科壹字第０六０００六０二五號鑑定通知書並未有此記載（見偵查卷第六五頁），證人即承辦之員警亦證稱當時查扣之海洛因沒有潮濕之情形，被告稱係「小熊」或彭世富委託晒乾潮濕之海洛因一節，已不足採信，況證人即被告之同居人丁○○於警訊中證稱本案經查扣之毒品海洛因粉末，係被告乙○○於經查獲前二天拿回家的等，與被告乙○○所稱是「小熊」拿來要其代為弄乾等不相符合。又被告如僅受託代為弄乾海洛因，何須同時持有搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台等物，卻未經發現有烘乾器具經扣案為憑，另如被告所稱其以乾燥劑將受潮之海洛因弄乾云云屬實，則處理程序簡單至此，「小熊」何須不惜將渠持有大量毒品之犯行曝光，運送如此大量之海洛因前去被告住處，勞煩被告代勞處理之理，同理，既得以乾燥劑即能將受潮之海洛因弄乾，「小熊」又何必交付上揭搗碎器、電子磅秤、海洛因磚壓製器、研磨機、分裝袋、計算機等物予被告之必要，又查坊間一般販賣海洛因之上手，經常先行購入整塊之海洛因磚，使用搗碎器將之搗碎，並加入消炎粉或葡萄糖使用研磨機加以研磨後，使用電子磅秤、分裝袋分裝成不等重量，或使用壓製器將已摻入消炎粉或葡萄糖之海洛因粉末，重新壓製還原為塊狀，再加以販售予下手，以賺取中間差價。本案經警自被告乙○○住處查扣之上揭搗碎器、海洛因磚壓製器、研磨機、分裝袋、電子磅秤等物，適為販賣海洛因毒品上手所擁有之「標準配備」，是被告空言扣案物為他人所寄放云云，尚難採信，本件經扣案之毒品海洛因數量龐大，驗餘淨重共達四七一點五公克（包裝重十二點一九公克），遠遠超過一般單純施用者所持有之數量，且依證人戊○○於警訊時指稱被告有在販毒，員警即依證人戊○○之指訴，得悉上情，旋即向原審申請核發搜索票後，持至前揭綽號「狗哥」之地址執行搜索扣押，始查獲本案並扣得上開物品，雖證人戊○○所稱之前被告有在販毒，惟被告之前之販毒尚未查得具體事證，而無從一併論處，惟員警確依證人戊○○之指訴，依法搜索確實扣得前揭大量之海洛因磚，況證人即被告之同居人丁○○於警訊時稱其與被告當時均無業，無收入，被告竟購買大量之毒品海洛因，足見被告乙○○乃基於販賣圖利之意圖，而販入該大量之海洛因，按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院八十八年度台上字第三八九八號判決參照），查被告乙○○係以營利為目的而販入上開大量之海洛因，則其販入海洛因之行為，顯已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本案被告乙○○雖否認販賣第一級毒品海洛因之行為，但尚難執此遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平，是對於被告乙○○基於販賣之意圖而販入前開大量之毒品海洛因，雖尚無積極之證據可資證明其有實際賣出毒品海洛因予他人之情事，而無法認定其可獲取之利得如何；然在被告無業無收入之情形下，其販入大量毒品海洛因，必有甚為可觀之差價利益，否則其當無甘冒經查獲後遭判處重刑之危險，被告意圖營利之意甚明，又被告雖稱本件於夜間搜索不合法，惟據證人即承辦之員警江在坤證稱確經被告之同居人丁○○同意夜間搜索等，且有經被告之同居人丁○○簽名載有執行人員有出示證件表明身分、同意夜間搜索之搜索筆錄在卷可稽，是難認有非法搜索之情形，再證人己○○證稱有看過放在桌上都散散的，都是粉狀的，我們都在那邊吸食，他用烘乾機烘等，與本件查扣的係海洛因磚不同，尚無從為被告有利之認定，又證人丙○○證稱有去過被告的家，被告說有一個朋友拿來的，看可否烘乾，被告從桌上拿出來是整塊的，濕濕的等，惟查證人丙○○係聽聞被告所說有一個朋友拿來的，看可否烘乾，並非親自目睹，所述已無可採，又本件查扣之毒品海洛因，證人即承辦之員警亦證稱當時查扣之海洛因沒有潮濕之情形，且亦無具體事證足資證明本件查扣之海洛因有濕濕的情形，是證人丙○○之所述無從為被告有利之認定，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查海洛因乃毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之「第一級毒品」，未經許可不得持有或販賣。被告乙○○違反上揭規定，核其上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品。其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告乙○○上開犯行，應成立毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣第一級毒品而持有罪，顯有未洽，起訴法條，應予變更。又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並定於九十三年一月九日施行生效，被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，自應依刑法第二條第一項前段之從新規定，適用裁判時之法律。查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，但因其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。公訴意旨另略以被告乙○○與其同居人丁○○，均染有毒癮，為支付施用毒品及生活費用，基於販賣第二級毒品安非他命而持有之犯意聯絡，於九十一年二月中旬起，自綽號「小熊」之不詳年籍男子處，取得安非他命，藏置於台北縣中和市○○路○○○號住處，伺機販賣不特定之人吸食之用。因認其涉有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云，公訴人認被告涉有此部分之犯行，無非係以警方在其等住處查獲有安非他命一包（淨重二十三公克）為主要論據。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。本件訊之被告乙○○堅決否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並辯稱扣案之安非他命係其向「小熊」所購入，擬供其自行吸食使用，並無供販賣之意圖等語。查關於人體對於第二級毒品安非他命之每日施用量及其承受程度暨其與體質之關係，依據CLARKE'SISOLATIONANDIDENTIFICATIONOFDRUGS第二版記載，正常成人之安非他命（安非他命硫酸鹽）每日使用劑量為二十至一百毫克之間，其最低致死劑量為二百毫克，若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，而甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量為二點五至二十五毫克之間，其最低致死劑量為一克。另依據AHFSDRUGINFORMATION2000記載，安非他命每日使用劑量為五至六○毫克（視使用者年齡及其使用後之反應而定），十二歲以上者初次使用劑量為每日十毫克，六至十二歲初次使用劑量為每日五毫克，再依其反應作適當調整，久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年十月二十一日管檢字第八八四二四號函乙份附卷可憑；在台灣臨床上 蔡維禎 醫師等人報告，曾發現長期濫用者每日之吸用量約三公克，而無明顯中毒的症狀出現。依一九九三年COOK等人報告燻燒吸用、口服使用與血管注射方式比較其生物有效性（BIOAVAILABILITY），結果燻燒吸用為百分之八十至百分之百，口服使用之生物有效性為百分六十四至百分之七十，且燻燒吸用之效果與血管注射之效果相似；在此實驗中甲基安非他命平均使用量燻燒為二十一‧八毫克，注射劑量一五‧四五毫克，推算燻燒量約百分之五十六至百分之七十一被人體吸入，若以每日燻燒三公克換算，人體吸入約一‧七至二‧一公克之甲基安非他命，又使用甲基安非他命每次超過○‧五公克仍無中毒症狀者，其前題必須為長期使用已產生耐藥性，否則一般正常人在高劑量使用時會因過量造成中毒死亡。每日使用之量亦隨成癮輕重情形、毒品純度、保存狀況及施用方式而有不同程度之影響，應視實際情形而定，亦有法務部法醫研究所八十九年十一月八日法醫所八九清字第二○一五號函足據。參以被告乙○○及丁○○二人均有施用安非他命之惡習，此有被告全國前案紀錄表足稽，被告及丁○○二人本次經查獲後，經採取尿液送驗結果，均有安非他命陽性反應，復有經警扣案之安非他命吸食器可資佐證。得知其二人均有施用安非他命犯行。被告乙○○於警訊中稱伊係以鋁箔紙放置安非他命，再用自製吸食器施用等語（見偵查卷第五頁）。另其同居人丁○○亦有施用安非他命（見偵查卷第一０頁）。被告乙○○施用部分，業經原審於九十二年四月九日以九十二年度訴緝字第二一號判決，判處有期徒刑一年確定。丁○○施用部分，業經原審於九十二年七月十七日以九十二年度訴字第一五三八號判決並定應執行有期徒刑九月確定，有各該判決書可證。再依被告與其同居人丁○○均有施用安非他命情形觀之，依二人施用量推估計算並參酌前開研究報告，扣案安非他命淨重二三公克，約僅足供被告等二人施用十餘天而已，尚未逾合理範圍，被告乙○○辯稱扣案之安非他命係供自行施用之用，應非全然無足採信。至於證人戊○○雖於警訊中曾指稱被告乙○○持有數量甚多毒品云云，但並未指明被告乙○○或丁○○有販賣或意圖販賣安非他命之情事（偵查卷第十六頁）。此外，復查無其他積極證據可資證明被告乙○○有毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，不能證明被告此部分犯罪。惟因公訴人認被告乙○○此部分犯行與前開經起訴論科刑之部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪判決之諭知。
三、原審對於被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並定於九十三年一月九日施行生效，原判決未及說明適用，尚有未洽，被告被起訴關於毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，不能證明被告有此部分犯罪，原判決併予論罪，亦有未合。被告前揭經起訴論罪科刑之部分，應成立毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，原審認應成立同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，亦有未洽。被告乙○○上訴否認有販賣第一級毒品之犯行，為無理由，但原判決關於被告乙○○部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○已有多次施用毒品案件之犯罪紀錄，素行不佳，深知毒品危害人之身心之深重，竟為牟一己之私利而為以上犯行，戕害他人之健康，本案經查之毒品數量龐大，如於國內流通，戕害吾國國人身心健康至鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、及其犯罪後毫無悔意，一再猶飾詞推諉，態度不佳等一切情狀，及衡量買進尚未賣出之犯罪情狀，仍不及應處以極刑之程度，爰量處法定最低本刑之無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身，又被告乙○○身體健全，不知循正途戮力工作以獲取錢財，竟沈淪於毒癮，為圖家計之維持，並取得施用毒品所需之費用，不惜以危害他人健康之手段，擬以販賣毒品賺取差價利益，其犯罪之情狀尚不值憫恕，自不得援引刑法第五十九條之規定減輕其刑。扣案之毒品海洛因磚一塊半（驗餘淨重共四七一點五公克），係供被告乙○○販賣之物，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物品，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（請參酌最高法院九十一年度台上字第二０六二號判決要旨），是本件扣案海洛因磚之包裝重十二點一九公克，係供被告乙○○販賣毒品所用之外包裝，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之，再扣得之搗碎器二組、壓製器一組，雖經調查局鑑定其上有海洛因成分殘留，惟尚無積極之事證足以證明其海洛因成分之殘留係自本件扣案之海洛因磚而來，且證人即被告之同居人丁○○於警訊時亦證稱未見被告用搗碎器、研磨機、電子磅秤、分裝袋等處理毒品，及稱扣案之海洛因磚是被查獲之前兩天，被告才拿回家的，足見在如此短之時間內，被告尚不及處理被扣案之海洛因磚，是搗碎器二組、壓製器一組，雖經調查局鑑定其上有海洛因成分殘留，惟尚無積極之事證足以證明其海洛因成分之殘留係自本件扣案之海洛因磚而來，尚難認被告已使用本件之搗碎器及壓製器，僅能認係被告供其預備犯前開犯行所用，是搗碎器二組、電子磅秤一台、海洛因磚壓製器一組、研磨機一台、分裝袋四三二個、電子計算機一台係被告所有，業經證人即被告之同居人丁○○於警訊時證述明確，供被告販賣毒品之預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之（請參閱最高法院八十八年度台上字第一三○七號刑事判決要旨），至於同時經扣案之安非他命一包（淨重二十三公克）、安非他命吸食器一組、施用海洛因所使用之分裝杓一支，均與上揭有罪部分無關，自不得予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條、第37條第1項、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國94年9月6日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官黃金富法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國94年9月13日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。