裁判字號：最高法院95年台上字第7012號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七０一二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第一二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第三五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○曾有竊盜、贓物、詐欺、違反肅清煙毒條例等多次前科，其中違反肅清煙毒條例部分，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年，於九十年五月二十一日執行完畢。詎仍不知悔改，於九十一年二月十五日，在台北縣中和市○○路○○○號四樓住處，有綽號「小熊」之成年男子，所攜帶前來之第一級毒品海洛因磚一．五塊（驗餘淨重共四七一．五公克、包裝重十二．一九公克），因乾燥度不足，品質有瑕疵，乃出言表示，其有辦法將之烘乾等語。綽號「小熊」者遂將毒品留下，約定烘乾後前來取回。被告嗣著手以乾燥劑等各種方法除溼乾燥之，並將海洛因藏置於其住處而非法持有之。迄至同年月十七日凌晨一時為警在其住所查獲，並扣得該海洛因磚一．五塊等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告持有第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第三百條規定自明。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件關於公訴人起訴被告意圖販賣而持有扣案一．五塊海洛因磚，涉犯毒品危害防制條例第五條第一項罪嫌部分，原審經審理結果，認為查無證據證明被告係意圖販賣而持有該毒品，而變更起訴法條，改依同條例第十一條第一項論以持有第一級毒品罪（原判決事實及理由壹、六）。乃另又說明被告被訴意圖販賣持有第一級毒品部分（即扣案一．五塊海洛因），不能證明係意圖販賣而持有，因此部分與上開科刑部分有實質上一罪之吸收關係，故不另為無罪之諭知（原判決事實及理由貳五、㈤），有判決理由矛盾之可議。又公訴人另起訴被告被查獲時在其住處同時查扣第二級毒品安非他命一包（淨重二十三公克），係意圖販賣而持有，涉犯毒品危害防制條例第五條第二項罪嫌部分。原判決以查無積極證據證明被告係意圖販賣而持有該毒品，因此部分公訴人認與前揭科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。但對被告如非意圖供販賣而持有，則其單純持有該第二級毒品部分，是否成立犯罪，未予調查說明，亦有未當。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利之一，為行使防禦權之基本前提，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障內容之一，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，就新罪名而言實已連帶剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有同屬上開憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論等程序權。本案檢察官起訴被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，第一審判決亦論以該罪名，原判決變更起訴法條改論被告持有第一級毒品罪，然依準備程序及審判期日筆錄，關於告知被告犯罪之嫌疑及所犯罪名部分，均只記載：「詳如起訴書及原審（第一審）判決書所載」（原審卷第三十四、五十三頁），而未將所欲變更之罪名再告知被告，使其得充分行使防禦權，所踐行之訴訟程序，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十五日
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