裁判字號：臺灣新竹地方法院99年審訴字第343號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度審訴字第343號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第654號、第734號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之海洛因肆包毛重共肆點柒捌公克，沒收銷燬之。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之甲基安非他命柒包毛重共肆拾點伍伍公克（驗前總純質淨重約叁拾柒點貳柒公克），沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、甲○○前於民國91年4月間，因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度毒聲字第1520號裁定送觀察、勒戒，於91年8月12日入所執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於91年9月2日出所執行完畢，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年9月2日，以91年度毒偵字第838號為不起訴處分確定。
二、甲○○不知警惕，又於92年10月間，因施用毒品案件，經桃園地院以93年度毒聲字第159號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於93年6月1日入所執行觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年6月28日出所執行完畢；同時其本次非法施用第一級、第二級毒品犯行，亦經桃園地院於93年9月17日，以93年度訴字第1114號判決，分別判處有期徒刑9月、5月，並經定應執行刑為有期徒刑1年，嗣於93年10月22日確定，其執行情形詳如後述累犯部分。
三、甲○○竟不知警惕，於前開觀察勒戒處分執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，於下列時間，分別為下列行為：
（一）甲○○基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於99年2月12日上午10時許，在新竹縣○○鄉○○路○○○號之朋友住處內，以將海洛因粉末摻入香煙內，再點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（二）甲○○明知甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，有害國民身心健康，不得非法持有、施用，竟意圖供自己施用，出於持有第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於99年2月初某日，在不詳地點，以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人購入第二級毒品甲基安非他命數包，而非法持有之，隨即基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於99年2月12日施用完第一級毒品後，在新竹縣○○鄉○○路○○○號之朋友住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年2月12日中午12時30分許，在新竹縣湖口鄉信義村1鄰412號內為警查獲，並扣得海洛因4包毛重共4.78公克，及扣得其所有的甲基安非他命7包毛重共40.55公克（驗前總純質淨重約37.27公克），經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
（三）甲○○又基於施用第一級毒品海洛因的犯罪意思，於99年
3月8日上午10時許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號對面之「漂鳥樣品屋」內，以將海洛因粉末摻入香煙內，再點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（四）甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，於99年3月8日上午10時施用完第一級毒品後，在上開「漂鳥樣品屋」內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年3月8日下午某時許，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○號對面之「漂鳥樣品屋」內為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
貳、程序方面：本件被告甲○○所犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第二級毒品等罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，此合先敘明。
叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告甲○○於警局詢問時、檢察官偵查中之供述，及本院準備程序、簡式審判程序訊問時之自白。
二、現場照片32幀在卷可查。
三、扣案之第一級毒品海洛因4包毛重共4.78公克、第二級毒品甲基安非他命7包毛重共40.55公克可資證明。
四、而扣案之甲基安非他命7包毛重共40.55公克，經送鑑定結果，檢驗出甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約37.27公克等情，亦有內政部警政署刑事警察局99年7月15日刑鑑字第0990087231號鑑定書1紙附卷可查。
五、被告於99年2月12日為警查獲時，經採尿送驗結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應，及第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本、詮昕科技股份有限公司於99年3月8日所出具之原樣編號北99082號濫用藥物尿液檢驗報告影本各
1份在卷可證。
六、又被告於99年3月8日為警查獲時，經採尿送驗結果，呈第一級毒品嗎啡、可待因陽性反應，及第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本、詮昕科技股份有限公司於99年3月18日所出具之原樣編號北99101號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑。
七、臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可證。
肆、論罪科刑的理由：
一、按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決要旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決要旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。
二、論罪：
（一）罪名：
１、被告甲○○於構成犯罪事實欄三（一）、（三）共2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
２、又被告於構成犯罪事實欄三（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。
３、再被告於構成犯罪事實欄三（四）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）本件被告甲○○於構成犯罪事實欄三（二）所為之非法持有第二級毒品犯行，因其持有之甲基安非他命總純質淨重約37.27公克，所為已符合毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，容有未洽。惟此部分應適用之法條，業據本院當庭告知被告得為充分防禦權之行使，且另經公訴檢察官提出99年度蒞字第3209號補充理由書予以更正，基於「檢察一體」之原則，本院自無庸為起訴法條之變更。
（三）數罪併罰：被告所犯上開施用第一級毒品2罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪、施用第二級毒品1罪各罪間，犯意各別，行為不同，應予以分別論罪，合併處罰之。
（四）累犯：被告前曾①於92年10月間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於93年9月17日，以93年度訴字第1114號判決，分別判處有期徒刑9月、5月，並經定應執行刑為有期徒刑1年，嗣於93年10月22日確定；②又於93年
4月間，因竊盜案件，經本院於93年6月14日，以93年度易字第277號判決，分別判處有期徒刑3月、10月，並經定應執行刑為有期徒刑1年，嗣於93年7月12日確定，上開2罪並經定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於93年
8月9日入監執行，並於94年11月22日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於95年6月19日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份為證，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、科刑：
（一）主刑：審酌被告素行不良，經施以觀察勒戒處分後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，其前經施以觀察勒戒仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，且本次竟反而變本加厲恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，行為實值受相當程度之刑事非難，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯罪後坦白承認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（二）從刑（沒收銷燬及沒收）：扣案之海洛因4包毛重共4.78公克，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，為違禁物，另扣案之甲基安非他命7包毛重共40.55公克（驗前總純質淨重約37.27公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
伍、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段。
二、實體法方面：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第九庭法官馮俊郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月31日
書記官王思穎附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
＊毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。