裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4333號刑事判決
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4333號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十八年度審訴緝字第九七號，中華民國九十八年九月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度毒偵字第六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第一二三五號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第二二０六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十五年九月二十九日停止處分執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第三六一號為不起處分確定。另於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣桃園地方法院以八十五年度訴字第一七九四號判決分別判處有期徒刑八月、五年十月，應執行有期徒刑六年四月，上訴後經本院與最高法院分別以八十六年度上訴字第五七八二號、八十七年度台上字第一九五三號判決各判處上訴駁回確定，於九十年九月四日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於九十三年七月二十五日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，於上開經強制戒治執行完畢釋放後五年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年十二月十五日凌晨二時三十許，為警採尿時起回溯二十六小時、九十六小時內某時，在臺灣地區某不詳處所，分別以吸煙之方式施用第一級毒品海洛因及以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於同日凌晨一時四十五分許，在桃園縣桃園市○○路○○○○號前為警查獲。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審審訴緝字卷第三三頁反面、三四頁反面），而被告九十六年十二月十五日經警查獲後所採集之尿液經送檢驗後，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十七年一月十四日濫用藥物檢驗報告一紙、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽（見偵卷第
二六、三六頁），足證被告上開自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第一二三五號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第二二０六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十五年九月二十九日停止處分執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第三六一號為不起處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見本院卷第一０頁反面），其於強制戒治執行完畢後五年內，再犯本案施用毒品之罪，自應依法訴追處罰。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用第一級、第二級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣桃園地方法院以八十五年度訴字第一七九四號判決分別判處有期徒刑八月、五年十月，應執行有期徒刑六年四月，上訴後經本院與最高法院分別以八十六年度上訴字第五七八二號、八十七年度台上字第一九五三號判決各判處上訴駁回確定，於九十年九月四日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於九十三年七月二十五日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按（見本院卷第一二頁），其受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定均加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告與檢察官依協商程序達成合意，就施用第一級毒品部分，判處被告有期徒刑七月；就施用第二級毒品部分，判處被告有期徒刑三月，並定應執行有期徒刑九月，復說明被告為警查獲時，雖扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點八六公克），然被告於警詢及原審審理時，均否認扣案之海洛因一包為其所有，復查無證據證明與被告本案施用毒品犯行有關，依最高法院九十七年度台非字第五八二號判決意旨，爰不予宣告沒收銷燬。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告空言以伊於原審進行之協商程序，非出於伊自由意志云云為由上訴（見本院卷第七頁），指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國98年12月29日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年12月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。